Archivio

Posts Tagged ‘diritto’

Il caso www.coolstreaming.it e www.calciolibero.com: tutto frutto di un equivoco?

1 dicembre 2012 Lascia un commento

Il presente commento, prende le mosse dal procedimento penale avviato dalla Procura di Milano nel corso del 2005, a carico degli amministratori dei siti http://www.coolstreaming.it e http://www.calciolibero.com.
In particolare, la Procura di Milano aveva disposto il sequestro preventivo dei suindicati portali con annessi indirizzi IP dei dati di trasmissione dalla Cina aventi specifiche numerazioni, per aver trasmesso partite di calcio delle quali la querelante aveva i diritti di trasmissione in esclusiva per il territorio italiano. La Procura ne aveva successivamente richiesto la convalida al GIP del Tribunale di Milano che, con provvedimento dell’8 febbraio 2006 aveva rigettato la richiesta.

Occorre effettuare, in via preliminare, una panoramica generale sul sistema di trasmissione telematica usato dai siti oggetto di sequestro. Si tratta della Peer –to –Peer Tv, ossia del live streaming P2P.
Il primo esempio di trasmissione via streaming, risale al 18 novembre 1994, quando la rockband statunitense “The Rolling Stones” si esibì in un concerto al Cotton Bowl di Dallas davanti a 50.000 fans. La Band decise di rendere disponibile a scopo promozionale i primi 20 minuti dello spettacolo che diventò così il primo concerto in multicast della rete internet.

Il precursore delle trasmissioni P2pTv fu senza dubbio coolstreaming, un aggregatore di televisioni online provenienti da vari broadcaster poi tramutato in un portale IpTv/Net-Tv.
La particolarità della rete peer to peer è che non consiste in una rete di client e server in senso tradizionale, ma si struttura in una serie di nodi equivalenti (peer) che funzionano al contempo da client e server verso altri nodi della rete aventi gli stessi requisiti.
Caratteristica dello streaming live è che ogni soggetto comunica con gli altri per riuscire ad ottenere il file che ricerca. A differenza dello streaming on demand, il file non può essere salvato su hard disk poiché il suo contenuto è disponibile una sola volta, ossia nel momento in cui il flusso di dati audio-video viene trasmesso. La comunicazione tra peer prevede inoltre la condivisione di parti del file in maniera da aumentare la capacità di trasmissione dell’applicazione.

Poste le doverose premesse tecniche in forma necessariamente sintetica, passiamo alle norme che vengono in considerazione e che si assumevano violate dall’Ufficio di Procura di Milano: l’art. 2 del Decreto Legge 15/99, convertito con modifiche dalla Legge 78/99 che attribuisce la titolarità dei diritti di trasmissione televisiva in forma codificata alla singole società di calcio di serie A e di serie B; l’art. 171, comma 1, lett. a-bis), della Legge 633/41, così come inserito dall’art. 3 del Decreto Legge 7/05 convertito con modifiche dalla Legge 43/05 che testualmente recita: “salvo quanto previsto dall’art. 171-bis e dall’art. 171-ter, è punito con la multa da lire 100.000 a lire 4.000.000 chiunque, senza averne diritto, a qualsiasi scopo e in qualsiasi forma mette a disposizione del pubblico, immettendola in un sistema di reti telematiche, mediante connessioni di qualsiasi genere, un’opera dell’ingegno protetta, o parte di essa”.

Orbene, la semplice violazione dei diritti di trasmissione in esclusiva delle partite di calcio, non ha tutela penale. A questa corretta conclusione perviene il GIP di Milano, sancendo l’applicabilità all’eventuale condotta illecita dell’emittente cinese che forniva il servizio di trasmissione delle partite, poi diffuse dai siti sequestrati attraverso la pubblicazione dei cd. “link” (anche) sul territorio italiano, delle norme che sanzionano l’illecito civile, in particolare l’art. 2043 e l’art. 2598 del codice civile, quest’ultimo riguardante fatti integranti concorrenza sleale.

Tuttavia, c’è ancora da chiedersi quale sia il bene oggetto di tutela della norma di cui all’art. 171, comma 1, lett. a-bis), della Legge cit.
L’oggetto della ripresa televisiva, ossia la partita di calcio, o la trasmissione televisiva in sé? Secondo la Legge sul diritto d’autore cit., le opere dell’ingegno sono espressioni di carattere creativo del lavoro intellettuale appartenenti alla letteratura, alla musica, alle arti figurative, all’architettura, al teatro ed alla cinematografia, qualunque ne sia il modo o la forma di espressione. Occorre, in particolare, che essa sia nuova e diversa rispetto alla realtà preesistente.
Ed allora, già questo riferimento alla realtà preesistente, nonché ai caratteri specifici perché si possa parlare di opera dell’ingegno, ma anche la stessa locuzione “opera dell’ingegno”, dovrebbero portare l’interprete ad escludere dalla tutela apprestata dalla legge, semplici manifestazioni della realtà (che è preesistente) all’opera, opera intesa come un lavoro personale, il frutto di un elaborazione, materiale o intellettuale che deve presentare l’apporto ulteriore della novità e dell’originalità.

Con ciò, pare evidente doversi escludere la mera partita di calcio quale manifestazione sportiva, dal novero dei beni tutelati dalla Legge cit., espressione di quella realtà preesistente all’opera. Quest’ultima, al contrario, dev’essere intesa quale elaborazione personale della realtà da parte dell’autore, materiale o intellettuale che sia.
In verità, il problema non è di così scontata soluzione, se il Tribunale di Milano con ordinanza del 3 settembre 2003, ha avuto modo di affermare che “ l’attività scolta dalla Società Parma A.C. manca di qualsiasi elemento di creatività, talché non può considerarsi opera dell’ingegno. Lo spettacolo della società organizzato, costituito dalla partita casalinga disputata, non è affidato ad altri elementi precostituiti se non le regole tecniche che sovrintendono allo svolgimento delle partite calcistiche , mentre lo spettacolo-partita è privo di qualsiasi connotazione ideativa ma è frutto di casualità e improvvisazione, conseguenza di impegno atletico e di applicazione di regole, senza spazio inventivo ovvero predeterminazione spettacolare”.

Tuttavia, e nonostante i giustificati dubbi insorti nella giurisprudenza di merito, è la trasmissione televisiva (ossia l’opera, in senso etimologico quale lavoro materiale) effettuata con mezzi tecnici ad avere (eventualmente) i requisiti dell’opera dell’ingegno. E alla stessa corretta conclusione addiviene il GIP, anzi va oltre, e considerando anche la cd. “telecronaca”, nega alle semplici riprese televisive, anche se effettuate con l’ausilio di imponenti mezzi tecnici e comprensive della telecronaca, i caratteri che delineano l’opera dell’ingegno.
Ma c’è di più. Il problema che sta alla base è che, l’emittente cinese non aveva sottratto illecitamente, eludendo le predisposte misure di sicurezza, e così trasmettendo, il flusso audio-video di proprietà dell’emittente italiana. Quelle riprese audio-video, successivamente diffuse in Italia attraverso i link dai portali sequestrati dalla Procura, erano riprese cedute dall’emittente italiana e quindi nella legittima disponibilità dell’emittente cinese, e non riprese televisive dell’emittente italiana (ri)trasmesse illecitamente dall’emittente cinese.

Secondo l’informativa della Guardia di Finanza di Milano depositata in Procura, l’illecito penale era palese: “gli operanti accertavano che la violazione del diritto d’autore, documentato dal querelante anche in ragione delle particolari riprese effettuate con le telecamere Sky che valorizzavano la trasmissione dell’evento sportivo, era palese alla luce della comparsa sulle trasmissioni illecitamente ritrasmesse del logo Sky, che ne attestava inequivocabilmente la provenienza”.

Sul punto, al contrario, il GIP, ha precisato che “le immagini non recano, infine, il logo di Sky, cioè il segno distintivo che ne indica la provenienza da tale emittente. Va osservato che in ordine a questo aspetto appare essere incorso in una imprecisione il PM laddove ha osservato nella sua richiesta che sulle trasmissioni illecitamente ritrasmesse sarebbe presente il logo di Sky che ne attestava inequivocabilmente la provenienza. Tale circostanza non emerge dalla querela, né dai CD ad essa allegati, né dagli accertamenti della Guardia di Finanza. L’equivoco si deve verosimilmente alla presenza tra i documenti filmati allegati alla querela di alcuni stralci di trasmissioni Sky, regolarmente commentati in italiano, indicati dalla denunciante allo scopo di dimostrare che le riprese trasmesse dalle televisioni cinesi erano identiche a quelle da lei stessa trasmesse in Italia”.

Ultima notazione, sull’interessante differenza che, ancora una volta molto correttamente, il giudicante mette in risalto, fra le condotte di immissione nella rete telematica, fatto che dev’essere addebitato all’emittente cinese e che comunque sarebbe avvenuto in Cina, e le diverse condotte di diffusione, nel caso di specie, tramite semplice “link” che rinviavano ad altri siti dai portali sequestrati, ascrivibili agli indagati ma del tutto neutre rispetto alla norma penale contestata.

In conclusione, nonostante l’ampiezza e l’importanza dei temi sollevati dal procedimento penale avviato dalla Procura di Milano, che avrebbe potuto costituire una buona occasione per chiarire definitivamente alcuni aspetti non marginali relativi all’essenza stessa dell’opera dell’ingegno e della sua tutela, i presupposti che hanno dato la stura alle indagini, costituiscono solo il frutto di un errore marchiano, presumibilmente dovuto ad una disattenta e superficiale lettura valutativa delle fonti di prova da parte degli investigatori.

L’accesso abusivo ad un sistema informatico o telematico

22 agosto 2012 1 commento

La diffusione sempre maggiore di nuove tecnologie ha fatto sorgere simmetricamente nuove esigenze di tutela penale, in particolare, degli interessi cd. “immateriali” diversi dalle “cose” in senso tradizionale che difficilmente avrebbero trovato la giusta collocazione sistematica nell’ambito del catalogo originario delle fattispecie del codice Rocco, la cui ratio è diretta a preservare, in un’ottica general preventiva, interessi ontologicamente estranei al mondo informatico e telematico.

Un primo passo in questo senso si ebbe agli albori degli anni novanta, davanti al dirompente avanzare e al diffondersi dell’elettronica di consumo ma anche di quella su scala industriale e professionale, con le conseguenti implicazioni di carattere criminale meritevoli di particolare attenzione anche in forza della straordinaria pericolosità dei crimini informatici, direttamente proporzionale alla loro grande attitudine offensiva pur non immediatamente evidente per via delle caratteristiche modalità di consumazione dei reati informatici, i cui autori si identificano con soggetti altamente specializzati, in genere addetti ai lavori che facendo uso delle loro speciali competenze tecniche non lasciano tracce, il che spiegherebbe, fra l’altro, anche (l’iniziale) scarsità giurisprudenziale in materia.

Stante le predette condizioni strutturali del processo di informatizzazione esistenti in Italia, la manifestazione patologica rappresentata dalla criminalità informatica che si suole ricondurre alla criminalità dei colletti bianchi, non poteva non trovare adeguata attenzione in dottrina, che in prima battuta si domandò quale condotta poteva ritenersi illecita in presenza di sistemi di elaborazione elettronica e/o sistemi telematici collegati in rete. Sebbene le ipotesi di reato riconducibili ai crimini informatici sia un genus contraddistinto da sostanziale eterogeneità, possono tuttavia essere ricondotte sotto un’unica categoria il cui denominatore comune è la presenza del computer, sia inteso come strumento per la realizzazione dell’illecito, sia inteso come oggetto tutelato dalla norma penale. In questa seconda ipotesi, le fattispecie delittuose si concentrano in due sottocategorie: a) accesso abusivo e uso indebito dell’elaboratore e/o del sistema telematico; b) appropriazione e manipolazione di dati e/o programmi che comportano (anche) violazione della privacy.

Il problema che ci si trova subito ad affrontare è quello dell’accesso all’elaboratore o al sistema, dovendosi tuttavia distinguere, in via preliminare, fra “accesso fisico” e “accesso logico”. Quello che qui viene in considerazione è l’accesso logico, in una certa misura indipendente dall’accesso fisico, in quanto mentre per quest’ultimo è necessario l’ingresso nel locale dove si trova la postazione informatica o di rete, per il primo è condizione sufficiente una postazione remota, dalla quale è possibile sia l’accesso in rete, sia l’accesso alla stessa postazione informatica e telematica collegata in rete con funzione di server. Il sistema ovviamente riconosce la persona autorizzata ad accedervi mediante quelle che comunemente si definiscono le “credenziali di accesso” e cioè username e password, il che è indipendente dalla identità fisica. Le intrusioni dell’esterno, cioè gli accessi non autorizzati dal dominus, in questo ambito sono un fenomeno abbastanza diffuso anche e soprattutto per l’attività dei cd. “hackers” i quali attraverso postazioni remote collegate in rete (internet) riescono ad accedere abusivamente sia alla postazione server, sia alla stessa postazione informatica usata dall’utente.

Ci si domandò, dunque, se il semplice accesso abusivo senza ulteriore attività criminale rappresenti un disvalore tale da implicare la necessità di sanzionare penalmente il fatto.
Inizialmente, con riguardo all’accesso fisico nei locali in cui vi è la presenza di un elaboratore, si sostenne la possibilità di applicare la norma che punisce la violazione di domicilio; tale tesi incontrò tuttavia forti critiche soprattutto perché il bene tutelato dalla norma di cui all’art. 614 c.p. tutela un bene affatto diverso. Per quanto riguarda l’accesso logico si propugnò l’applicabilità dell’art. 494 c.p. o dell’art. 617 bis c.p., quest’ultimo solo in presenza di ulteriori atti criminali.
E’ agevole notare che gli sforzi interpretativi in dottrina e in giurisprudenza rappresentano già di per sé una prima risposta all’allarme sociale che il solo accesso abusivo costituiva nell’ambito delle attività criminali informatiche percepite come altamente lesive.

La risposta definitiva arrivò dal legislatore con il primo intervento in materia di criminalità informatica, e cioè con la legge 547 del 27 dicembre 1993 che introdusse nel codice penale l’art. 615-ter che così recita: “Chiunque abusivamente si introduce in un sistema informatico o telematico protetto da misure di sicurezza ovvero vi si mantiene contro la volontà espressa o tacita di chi ha il diritto di escluderlo, è punito con la reclusione fino a tre anni.”

La norma si riferisce alla violazione del sistema informatico o telematico. Occorre quindi distinguere le due ipotesi. E’ evidente che la scarsa diffusione della rete internet al momento della entrata in vigore della legge n. 547 obbliga a ritenere quale sistema informatico il singolo computer e quale sistema telematico più computer connessi in rete, che questa poi sia collegata solo in locale o via internet non è rilevante, in quanto all’accesso logico si potrebbe sempre accompagnare l’abusivo accesso fisico con tutto quello che ne conseguirebbe in termini di rilevanza penale del fatto. Quello che caratterizza il reato è piuttosto la necessaria esistenza di misure di sicurezza percepibili, atte ad impedire l’accesso ai terzi senza le quali non si potrebbe ipotizzare alcuna intrusione non autorizzata. Nella fattispecie rientrano tutte quelle condotte di interferenza mediante ingresso o permanenza non autorizzata nella memoria di un sistema informatico o telematico “chiuso” cioè protetto da una chiave di ingresso che sta ad indicare la volontà di dissenso del titolare dello ius excludendi.
Nonostante l’apparenza letterale, il bene tutelato non è l’integrità del sistema informatico o telematico ma il diritto fondamentale alla riservatezza.
Si tratta di un reato istantaneo che si consuma nel momento dell’introduzione del sistema; il dolo consiste nella coscienza e volontà di introdursi nel sistema nella consapevolezza dell’esistenza di misure di sicurezza.
Nei suoi aspetti pratici e applicativi, la richiamata fattispecie criminale ha dimostrato tuttavia diversi aspetti problematici, sia in ragione dell’individuazione dei limiti dell’antigiuridicità espressa dal dissenso del titolare del sistema, sia in ordine alla presenza, ai limiti e alle modalità di un’eventuale autorizzazione all’accesso al sistema che renderebbe la condotta penalmente irrilevante.

L’analisi di diversi casi concreti nella giurisprudenza di merito, mette in risalto il fatto di colui che si introduce nel sistema informatico per scopi diversi da quelli per cui l’autorizzazione è stata concessa. In altre parole, l’autorizzazione è presente, ma ha dei limiti ben definiti che consistono nel perseguimento degli scopi d’ufficio o istituzionali. Al di fuori di questa ipotesi, e cioè travalicando le modalità tipiche proprie dell’autorizzazione concessa, l’accesso o la permanenza nel sistema informatico è (o dovrebbe essere) abusiva.
Di diverso avviso il GUP del Tribunale di Brescia che, con una sentenza del 2011, ha prosciolto l’imputato che si era introdotto nel sistema informatico “per mera curiosità” giacché la locuzione “con scopi diversi da quelli consentiti” deve essere interpretata –secondo il giudicante- nel senso del “perseguimento di finalità illecite” andando così molto oltre non solo la ratio della norma ma anche oltre il semplice senso letterale della norma stessa. (G.U.P. Tribunale di Brescia, Sentenza 3 marzo 2011, n. 293)

L’impostazione del giudice di merito tradisce, invero, l’esistenza nella giurisprudenza di legittimità di due orientamenti opposti che hanno contribuito a creare non poca confusione: il primo, per il quale a nulla rileva lo scopo per il quale si è eseguito l’accesso né l’utilizzazione dei dati, ben sintetizzato nella pronuncia della Suprema Corte del 25 giugno 2009 n. 40078
Il secondo, per il quale se l’accesso non è autorizzato, si tratta indubbiamente di un’intrusione abusiva; i problemi insorgono se si è in presenza di un’autorizzazione all’accesso; in questo caso il baricentro si sposta sull’utilizzazione dei dati; se l’utilizzazione dei dati e cioè lo scopo dell’accesso non è conforme all’autorizzazione si ricadrebbe comunque nell’alveo di punibilità di cui all’art. 615-ter c.p. Significativa, sul punto, la sentenza della Suprema Corte del 22 settembre 2010 n. 39620

L’esistenza del sopra richiamato conflitto giurisprudenziale ha indotto la Sezione V° della Corte di Cassazione con l’ordinanza n. 11714 del 11 febbraio 2011, a rimettere alle Sezione Unite un fatto riguardante l’utilizzazione di un sistema informatico da parte di un pubblico dipendente per la consultazione di banche dati cui egli aveva accesso per ragioni di servizio, sulla base del seguente quesito” Se costituisca il reato previsto dall’art. 615 ter c.p. l’accesso di soggetto abilitato ad un sistema informatico protetto per scopi e finalità estranee a quelle per le quali la chiave di accesso gli era stata attribuita”.
Con la sentenza del 7 febbraio 2012 n.4694, le Sezioni Unite hanno risolto il conflitto creatosi, sostenendo la fondatezza dell’orientamento diretto a ricomprendere nell’art 615-ter c.p., anche quelle condotte di accesso o permanenza che si pongono al di fuori del complesso di prescrizione impartite dal dominus, a nulla rilevando però gli scopi perseguiti né l’utilizzazione successiva dei dati.

In buona sostanza, taluna giurisprudenza aveva confuso il complesso delle direttive costituenti autorizzazione all’acceso con gli scopi (soggettivi) perseguiti dal soggetto che accede al sistema, la cui manifestazione principale era data dall’utilizzo (successivo) dei dati informatici che doveva essere conforme all’autorizzazione, compiendo, in ultima analisi, un’operazione additiva relativa a due elementi (lo scopo soggettivo e l’utilizzo successivo dei dati) del tutto estranei al dettato normativo, seppur in fattispecie residuali nelle quali l’autorizzazione del titolare del sistema è presente, onde individuare i limiti dell’autorizzazione medesima con l’evidente intento di ricondurle nell’area applicativa dell’art. 615-ter del codice penale.

La Suprema Corte a Sezioni Unite ha chiarito tuttavia ogni dubbio enunciando, in definitiva, il seguente principio: ”Va affermato, in conclusione, il principio di diritto secondo il quale “integra la fattispecie criminosa di accesso abusivo ad un sistema informatico o telematico protetto, prevista dall’art. 615-ter cod. pen., la condotta di accesso o di mantenimento nel sistema posta in essere da soggetto che, pure essendo abilitato, violi le condizioni ed i limiti risultanti dal complesso delle prescrizioni impartite dal titolare del sistema per delimitarne oggettivamente l’accesso. Non hanno rilievo, invece, per la configurazione del resto, gli scopi e le finalità che soggettivamente hanno motivato l’ingresso al sistema”.

Una fase costituente più democratica

21 luglio 2012 Lascia un commento

Stiamo vivendo una fase costituente senza averne adeguata consapevolezza, senza la necessaria discussione pubblica, senza la capacità di guardare oltre l’emergenza. È stato modificato l’articolo 81 della Costituzione, introducendo il pareggio di bilancio. Un decreto legge dell’agosto dell’anno scorso e uno del gennaio di quest’anno hanno messo tra parentesi l’articolo 41. E ora il Senato discute una revisione costituzionale che incide profondamente su Parlamento, governo, ruolo del Presidente della Repubblica. Non siamo di fronte alla buona “manutenzione” della Costituzione, ma a modifiche sostanziali della forma di Stato e di governo. Le poche voci critiche non sono ascoltate, vengono sopraffatte da richiami all’emergenza così perentori che ogni invito alla riflessione configura il delitto di lesa economia.

In tutto questo non è arbitrario cogliere un altro segno della incapacità delle forze politiche di intrattenere un giusto rapporto con i cittadini che, negli ultimi tempi, sono tornati a guardare con fiducia alla Costituzione e non possono essere messi di fronte a fatti compiuti. Proprio perché s’invocano condivisione e coesione, non si può poi procedere come se la revisione costituzionale fosse affare di pochi, da chiudere negli spazi ristretti d’una commissione del Senato, senza che i partiti presenti in Parlamento promuovano essi stessi quella indispensabile discussione pubblica che, finora, è mancata.

Con una battuta tutt’altro che banale si è detto che la riforma dell’articolo 81 ha dichiarato l’incostituzionalità di Keynes. L’orrore del debito è stato tradotto in una disciplina che irrigidisce la Costituzione, riduce oltre ogni ragionevolezza i margini di manovra dei governi, impone politiche economiche restrittive, i cui rischi sono stati segnalati, tra gli altri da cinque premi Nobel in un documento inviato a Obama. Soprattutto, mette seriamente in dubbio la possibilità di politiche sociali, che pure trovano un riferimento obbligato nei principi costituzionali.

La Costituzione contro se stessa? Per mettere qualche riparo ad una situazione tanto pregiudicata, uno studioso attento alle dinamiche costituzionali, Gianni Ferrara, non ha proposto rivolte di piazza, ma l’uso accorto degli strumenti della democrazia. Nel momento in cui votavano definitivamente la legge sul pareggio di bilancio, ai parlamentari era stato chiesto di non farlo con la maggioranza dei due terzi, lasciando così ai cittadini la possibilità di esprimere la loro opinione con un referendum. Il saggio invito non è stato raccolto, anzi si è fatta una indecente strizzata d’occhio invitando a considerare le molte eccezioni che consentiranno di sfuggire al vincolo del pareggio, così mostrando in quale modo siano considerate oggi le norme costituzionali.

Privati della possibilità di usare il referendum, i cittadini — questa è la proposta — dovrebbero raccogliere le firme per una legge d’iniziativa popolare che preveda l’obbligo di introdurre nei bilanci di previsione di Stato, regioni, province e comuni una norma che destini una quota significativa della spesa proprio alla garanzia dei diritti sociali, dal lavoro all’istruzione, alla salute, com’è già previsto da qualche altra costituzione. Non è una via facile ma, percorrendola, le lingue tagliate dei cittadini potrebbero almeno ritrovare la parola.

L’altro fatto compiuto riguarda la riforma costituzionale strisciante dell’articolo 41. Nei due decreti citati, il principio costituzionale diviene solo quello dell’iniziativa economica privata, ricostruito unicamente intorno alla concorrenza, degradando a meri limiti quelli che, invece, sono principi davvero fondativi, che in quell’articolo si chiamano sicurezza, libertà, dignità umana. Un rovesciamento inammissibile, che sovverte la logica costituzionale, incide direttamente su principi e diritti fondamentali, sì che sorprende che in Parlamento nessuno si sia preoccupato di chiedere che dai decreti scomparissero norme così pericolose. È con questi spiriti che si vuol giungere a un intervento assai drastico, come quello in discussione al Senato. Ne conosciamo i punti essenziali. Riduzione del numero dei parlamentari, modifiche riguardanti l’età per il voto e per l’elezione al Senato, correttivi al bicameralismo per quanto riguarda l’approvazione delle leggi, rafforzamento del Presidente del Consiglio, poteri del governo nel procedimento legislativo, introduzione della sfiducia costruttiva. Un “pacchetto” che desta molte preoccupazioni politiche e tecniche e che, proprio per questa ragione, esigerebbe discussione aperta e tempi adeguati. Su questo punto sono tornati a richiamare l’attenzione studiosi autorevoli come Valerio Onida, presidente dell’Associazione dei costituzionalisti, e Gaetano Azzariti, e un documento di Libertà e Giustizia, che hanno pure sollevato alcune ineludibili questioni generali.

Può un Parlamento non di eletti, ma di “nominati” in base a una legge di cui tutti a parole dicono di volersi liberare per la distorsione introdotta nel nostro sistema istituzionale, mettere le mani in modo così incisivo sulla Costituzione?

Può l’obiettivo di arrivare alle elezioni con una prova di efficienza essere affidato a una operazione frettolosa e ambigua? Può essere riproposta la linea seguita per la modifica dell’articolo 81, arrivando a una votazione con la maggioranza dei due terzi che escluderebbe la possibilità di un intervento dei cittadini? Quest’ultima non è una pretesa abusiva o eccessiva. Non dimentichiamo che la Costituzione è stata salvata dal voto di sedici milioni di cittadini che, con il referendum del 2006, dissero “no” alla riforma berlusconiana. A questi interrogativi non si può sfuggire, anche perché mettono in evidenza il rischio grandissimo di appiattire una modifica costituzionale, che sempre dovrebbe frequentare la dimensione del futuro, su esigenze e convenienze del brevissimo periodo.

Le riforme costituzionali devono unire e non dividere, esigono legittimazione forte di chi le fa e consenso diffuso dei cittadini. Considerando più da vicino il testo in discussione al Senato, si nota subito che esso muove da premesse assai contestabili, come la debolezza del Presidente del Consiglio. Elude la questione vera del bicameralismo, concentrandosi su farraginose procedure di distinzione e condivisione dei poteri delle Camere, invece di differenziare il ruolo del Senato. Propone un intreccio tra sfiducia costruttiva e potere del Presidente del Consiglio di chiedere lo scioglimento delle Camere che, da una parte, attribuisce a quest’ultimo un improprio strumento di pressione e, dall’altra, ridimensiona il ruolo del Presidente della Repubblica. Aumenta oltre il giusto il potere del governo nel procedimento legislativo, ignorando del tutto l’ormai ineludibile rafforzamento delle leggi d’iniziativa popolare. Trascura la questione capitale dell’equilibrio tra i poteri.

Tutte questioni di cui bisogna discutere, e che nei contributi degli studiosi prima ricordati trovano ulteriori approfondimenti. Ricordando, però, anche un altro problema. Si continua a dire che le riforme attuate o in corso non toccano la prima parte della Costituzione, quella dei principi. Non è vero. Con la modifica dell’articolo 81, con la “rilettura” dell’articolo 41, con l’indebolimento della garanzia della legge derivante dal ridimensionamento del ruolo del Parlamento, sono proprio quei principi ad essere abbandonati o messi in discussione.

Nuovo eBook

6 luglio 2012 Lascia un commento

Un grande Giudice

10 aprile 2012 2 commenti

INTEGRAZIONE IMMIGRATI. MEZZI DI SOSTENTAMENTO E ANTICOPYRIGHT

(relazione tenuta nel Convegno di Napoli – nov. 2003 Immigrazione E Anticopyright: Ad Un Anno Dalla Regolarizzazione, Emersione O
Integrazione? Presente Il Ministro Degli Interni

http://www.vnunet.it/detalle.asp?ids=/Notizie/Sicurezza/Servizi/20031106001)

di

Gennaro Francione

“La giustizia, come un portiere d’albergo, apre l’uscio all’affermarsi di tutti gli altri valori. Il grande Erasmo il folle era convinto che la fede e le idee valgono assai più della vita. Morì mentre pregava per i suoi persecutori. E io, misero, qua a piagnucolare”. (Così il giudice Pannone in Doppelgänger iudex – I due giudici: il genio e il folle di G. Francione)

Tutto è nato la mattina del primo processo che celebrai per la vendita di cd contraffatti. Ci avevo pensato da giorni alla faccenda e la sera prima dell’udienza ancora mi tormentava l’idea di dover dare mesi di reclusione a quei quattro poveri Cristi che mi sarebbero venuti davanti l’indomani.

La mattina del 15 febbraio 2001 mi svegliavo alle 4 con l’idea luminosa e precisa: dovevo assolvere quei poveracci per aver agito in stato di necessità. E ciò era tanto più chiaro nel dilucolo incombente perché era nella realtà delle cose: perché questi extracomunitari passavano ore ed ore sui marciapiedi, vendendo dischetti falsi, se non per sfamarsi?

Ho scritto lo schema della sentenza e l’ho ripetuta con i quattro imputati stranieri con motivazioni contestuali. La cosa non è piaciuta ai potentati economici e ai politici di una certa linea sicché è stata avanzata a stretto giro, appena sei giorni dopo il provvedimento, un’interrogazione parlamentare dove si reclamava la mia testa, tentando di farmi passare per bizzarro[1], perché oltre ad essere giudice mi manifestavo in rete come scrittore, drammaturgo, poeta, saggista, musicista, scacchista e altre cosette del genere[2]. Insomma un ideale neorinascimentale che perseguo e manifesto da una vita era preso a pretesto per colpirmi.

Io ho un grande amico Albanese. Si chiama Visar Zithi ed è stato messo dal vecchio regime di quelle terre per 12 anni ai lavori forzati, avendo scritto “libere” poesie. 12 anni con le palle ai piedi per aver descritto l’altro sole, il sole di sangue[3]. Di che cosa potevo lamentarmi, io, da questa parte del Tirreno? In fondo si tentava di solo di incatenarmi la bocca, come giudice e come artista, con la calunnia e il venticello di un’azione disciplinare andata perennemente a vuoto…

L’attacco in Parlamento, non recepito dal vecchio governo, era accolto dal nuovo che però si guardava bene dal censurarmi come giudice-scrittore, limitandosi a considerare la sentenza dal punto di vista tecnico, definendola “abnorme”. Sono stato prosciolto ampiamente in sede disciplinare dal CSM e questa è una vittoria non solo mia personale ma della libertà di pensiero e dell’azione che i giudici ogni giorno fanno per assicurare una giustizia reale di eguali nel nostro paese.

Il primo quesito di quella che in rete e fuori è stata definita sentenza anticopyright è quello più generale: “Può un giudice giusto applicare una legge ingiusta”?. Nella risposta noi ci poniamo nettamente in chiave antisocratica, tanto più che noi non siamo passivi destinatari della legge ma attivi esecutori, essendo magistrati, rappresentanti del terzo potere dello stato, cui è imposto dall’art. 3 della Costituzione – nei limiti delle facoltà interpretative creative ancora concesse – di rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale che si frappongono a una reale eguaglianza delle persone.

Nel nostro sforzo di vedere se la legge repressiva sul copyright era da considerarsi giusta, ci siamo rivolti agli altri addetti ai lavori. Abbiamo così scoperto (con notizie limitate al Tribunale di Roma) che ha cominciato un P. M., il dott. Carlo Luberti, il quale già poco dopo l’uscita della legge chiedeva l’assoluzione per questi reati, motivandola con l’errore scusabile della legge penale. Veniva seguito da alcuni GIP, poi da altri P.M. e, infine, da qualche giudice.

E’ notizia delle ultime ore che i V.P.O. di Roma chiedono diffusamente lo stato di necessità per gli extracomunitari senza mezzi in questo tipo di reati. Finanche un giudice, la dottoressa Maria Concetta Scuncia, è arrivato a sentenziare lo stato di necessità, mentre molti altri, pur non accettando la scriminante, in camera caritatis ammettono che sarebbe bastata una sanzione amministrativa per tentare di arginare il fenomeno.

Le sentenze anticopyright sono state tutte appellate dalla Procura Generale. Aspettiamo che si pronunci il giudice dell’Appello e ci auguriamo che almeno una sentenza giunga in Cassazione per conoscere il giudizio di legittimità in merito.

A proposito della vendita di prodotti contraffatti già la Suprema Corte aveva aperto una breccia potente sulla depenalizzazione in re della normativa riguardante la materia parallela della contraffazione dei marchi, ritenendo che, quando la persona si porti ad acquistare dal vu cumprà capi d’abbigliamento contraffatti, nella vendita non c’è reato. Infatti si è in presenza di un’ipotesi tipica di falso “impossibile o innocuo”, essendo percepibile da qualsiasi acquirente di comune esperienza che la merce venduta non poteva certamente essere stata prodotta e distribuita, dati i prezzi bassi presumibilmente praticati, dalle prestigiose ditte di livello internazionale cui si riferivano i marchi contraffatti.

Non sussiste, pertanto, l’elemento materiale del reato di cui all’art. 474 c.p. secondo una nota sentenza della Cassazione (Sezione Quinta Penale – Sent. n. 2119/2000 – Presidente N. Marvulli – Relatore L. Toth), la quale, assumendo a giustificazione della decisione il background socio-economico del popolo, afferma testualmente che non “si può ignorare sul piano dell’attuale costume che l’offerta da parte dei venditori ambulanti di prodotti griffati è ormai accolta dalla clientela con un diffuso e sottinteso scetticismo circa l’autenticità dei marchi, con un’accettazione implicita della provenienza aliena dei prodotti stessi, dato il loro prezzo e l’evidente approssimazione dei segni a quelli effettivi che la clientela di comune esperienza ben conosce nelle reali caratteristiche distintive”.

Dietro questa decisione, anche se non dichiarata, c’è probabilmente – come nel caso della vendita dei cd contraffatti con assoluzione per errore scusabile della legge penale – una convinzione espressa chiaramente nella sentenza anticopyright: e cioè che il popolo squattrinato, che ricorre a piene mani all’acquisto di questi prodotti da sottomercato, non sente l’illiceità che sottostà, secondo la legge, alla vendita[4].

Un altro indizio del reale modo d’intendere dei magistrati, che riflettono l’intendimento della gente sul punto, è la mancata contestazione del reato ricettazione in capo al cittadino acquirente del prodotto contraffatto da parte dei P. M, cosa cui si è cercato di ovviare con le ultime leggi ancora più repressive col rischio di portare a una criminalizzazione di massa. Se la legge riceverà piena attuazione di certo non basteranno i 50.000 posti già strettissimi delle nostre carceri, occorrendo affittare per contenere i contravventori non un’isola ma un continente intero tipo l’Australia, dove un tempo l’Inghilterra relegava a valanghe i suoi galeotti.

Ritornando alla sentenza anticopyright, in un’indagine più ampia si rilevava che il senso della non illiceità di questi comportamenti, diffuso tra i non addetti ai lavori, è addirittura dilagante nei commenti della popolazione[5].

Orbene la prima fonte della giustizia a cui mi appellavo per prendere la decisione anticopyright era proprio il popolo. Quel popolo poveraccio che scarica MP3 da internet, che masterizza cd, che fotocopia libri universitari costosissimi, che utilizza software clonati, che compra cd per strada perché quelli originali, quelli sì, sono “un autentico furto”. Avranno forse letto l’articolo Joost Smiers “La proprietà intellettuale è un furto”?[6]. Non credo, ma poco importa.

La teoria di Joost Smiers e l’invettiva popolare vanno prese cum grano salis naturalmente, nel senso che bisogna ridurre drasticamente il prezzo dell’arte per far sì che chiunque possa goderne. D’altra parte che società schizoide è mai questa che crea fotocopiatrici, masterizzatori, registratori, riproduttori, comunicazioni internettiane velocissime per la diffusione del sapere in tutte le forme e poi criminalizza la riproduzione gratuita dell’arte globale?

Al di là dei formalismi per cui le leggi vanno rispettate solo perché vengono fatte dai rappresentati del popolo, accade spesso che si facciano leggi contro il popolo, pro forti che diventano sempre più forti e contro i deboli che diventano sempre più deboli. E non sono forse deboli gli extracomunitari venuti nel nostro paese a sbarcare il lunario, come fecero tanti connazionali che nella prima metà del ‘900 emigrarono in America? E non è forse debole l’impiegato italiano che guadagna 1000 euro al mese e che, per mezzo esame universitario del figlio, deve sborsare 100 euro per un solo libro?

La verità, di fondo, è che le leggi vanno armonizzate col comune sentire della gente. E molte leggi xenofobe nascono, invece, dall’esigenza di lavorare sui bassi istinti delle persone, sulle loro paure nei confronti dello straniero considerato come alieno, invece di istruirle sul loro stato, sulle loro miseria, sulla loro fame ingiusta, a fronte della nostra ricchezza che ci porta a buttare via cibo che potrebbe sfamare i loro magrissimi figli lasciati a morire nelle terre lontane.

Tra queste leggi poco amanti dell’extracomunitario marziano ci sono non solo quelle tendenti a criminalizzare l’uso illecito del copyright, dei marchi, dei brevetti ma, infine, le leggi come la Bossi-Fini che progettano di criminalizzare il fatto in sé di essere straniero, non burocraticamente inserito nel territorio italiano, creando spesso situazioni paradossali e di inefficacia uroborica contro gl’intenti.

Molti attacchi di anticostituzionalità sono stati rivolti dai giudici alla Bossi-Fini che fa acqua da tutte le parti, ma non c’è nemmeno bisogno di scomodare la Corte Costituzionale per rilevare il seguente effetto perverso.

Si arresta lo straniero senza permesso di soggiorno e lo si porta in vinculis davanti al giudice che lo libera. A tal punto il giudice dovrebbe emettere nulla-osta per l’espulsione ad opera della Questura, che però è vietata dalla Costituzione (art. 24) e dalle norme delle Convenzioni internazionali, che proteggono la presenza continua dell’imputato in tutti i gradi e le fasi del processo. Insomma lo straniero che viene arrestato perché non se n’è andato dall’Italia, proprio per il fatto di subire un processo per questo, alla fine non se ne può più andare perché ha il diritto di assistere al suo processo. Un autentico ghirigoro normativo, per cui la legge che vuole ottenere un effetto rigoroso, genera esattamente l’effetto contrario.

La verità è che qualunque legge disarmonica, forzante oltre misura, si distrugge da se medesima, per così dire non potendosi costringere il popolo a tenere comportamenti che non sente affatto.

E poi come si fa a fermare l’ondata di “invasori” nel nostro paese? Come fare per impedire loro di vendere cd, borse e maglioni contraffatti se davvero ciò che li spinge è la fame e il bisogno di un panino? Ma vogliamo davvero impedire loro di vendere questa merce di serie b con l’effetto perverso che andranno a commettere reati più gravi?

La nostra proposta è il dialogo continuo con gli stranieri che entrano nelle nostre terre e per far ciò anche la via dell’anticopyright enunciata nella sentenza ci appare valida. Ciò al fine di costruire un mondo sferico di reali eguali, metanazionale e non a senso unico pro forti, senza gerarchie com’è nell’attuale sistema a piramide antidemocratico.

In una nuova visione non globalizzata dell’arte libera e pressoché gratuita si verificherà il ridimensionamento del diritto di proprietà intellettuale in nome della detentio (l’artista possiede le sue opere in nome dell’umanità di cui è debitore) con la conseguente disintegrazione progressiva del copyright[7]. Ciò a vantaggio del popolo che non ha soldi per comprarsi cd, manufatti, libri a prezzi esosi e degli stranieri che venderanno i prodotti di serie b senza incorrere nelle maglie di ferro della legge.

Ciò comporterà la nascita di mercati paralleli dei prodotti artistici, ora legalizzati e non più criminalizzati, con creazione di nuovi posti di lavoro leciti soprattutto per gli immigrati, eventualmente organizzati in cooperative.

Per ricompensare gli artisti e i loro produttori si potranno studiare compensi minimi a forfait come quelli oggi pagati dalle radio private alla SIAE. Si tratta di quelle che un tempo si chiamavano “radio pirata”. Trasmettevano eludendo la legge, in modo un po’ avventuroso, fuori dagli schemi. Poi sono diventate “radio libere”, sempre alternative ma più o meno legali; ora sono semplicemente “radio private”, nel senso proprio di “imprese private” in qualche modo regolarizzate.

Anche allora come ora su Internet, le radio musicali si comportavano come gli attuali siti che archiviano e distribuiscono MP3. Le case discografiche, però, avevano un comportamento ben diverso, non facevano alcuna battaglia contro le radio libere, ma anzi mandavano dischi gratis alle radio appena appena affermate. Evidentemente ritenevano, a differenza di oggi, che il mezzo migliore per promuovere la musica sia farla conoscere, e il mercato proliferava. Ora sono passate all’eccesso opposto dell’inutile criminalizzazione perché, per proteggere i loro compensi esorbitanti, finiscono per perdere anche i minimi diffusissimi che potrebbero avere.

In definitiva nella rivoluzione copernicana dell’antiarte-anticopyright: “Chi possiede e paga ottiene il prodotto primario. Chi ha poco acquista al mercato parallelo in qualche modo legalizzato”.

Questo è, in chiave umanistica, il primato del sapere e della creatività sull’economia.

A tal punto mi fermo e lascio parlare la sentenza che di per sé è già una tabula compiuta sulla materia. Per la precisione la sentenza riportata non è quella originale ma solo un prototipo formato dalle decisioni iniziali integrate da rilievi e idee maturate successivamente.

Chiuderò, poi, con una cyberbibliografia specifica sulla sentenza anticopyright onde consentire a chi desideri di approfondire gli argomenti.

Non voglio tralasciare, però, di dare le tre chiavi di lettura della decisione. Ciò a soli fini di comodità: una prettamente giuridica; l’altra sociale-politico; l’ultima artistica.

Dal lato specificatamente giuridico la sentenza si occupa dei seguenti argomenti:

– Valore della consuetudine.

– Onere della prova contrastante la non punibilità spettante al P. M., in ossequio al nuovo art. 111 della Costituzione in garanzia del giusto processo.

– Esimente ex art. 54 cp. (stato di necessità)

– Interpretazione della legge “alla luce del mondo concreto”.

Dal punto di vista squisitamente sociale-politico gli argomenti sono:

– Sintonia tra il dettato della legge e il “comune sentire della popolazione”.

– Il Parlamento non può tradire le aspettative del popolo (le sentenze vengono emesse in nome del popolo), pena la disapplicazione della legge.

– Situazione di indigenza a monte degli extracomunitari;

Dal punto di vista dell’arte:

– L’arte e la scienza devono essere libere e, quindi, usufruibili da tutti.

– L’arte deve essere umanitaria e sociale e, quindi, facilmente accessibile soprattutto a livello economico. Anche la New Economy depone nel senso dell’arte a diffusione gratuita o a bassissimo prezzo.

Come ulteriore traccia di lettura per seguire il lato giuridico si annota quanto segue.

Il giudice deve dimostrare lo stato di necessità (bisogno alimentare) e il danno minimo arrecato.

Il bisogno alimentare lo considera fatto notorio, e perciò, per costante giurisprudenza, non necessitante di prova. E’ il Pubblico Ministero a dover dimostrare in questi casi di indigenza a monte che l’imputato ha altre forme di sostentamento lecite.

Il danno minimo arrecato si dimostra prima facie col numero limitato di cassette vendute e poi ampliando il discorso ad internet che permette già arte libera e gratuita, ma soprattutto alla strada dove la gente continua ad acquistare in massa prodotti contraffatti.

Una sentenza, quella anticopyright, fatta dall’Uomo e per l’uomo e in linea coi principi di un’arte libera e umanistica, ma soprattutto rispettosa di minoranze di immigrati che hanno diritto a nutrirsi e a vivere nel nostro paese che si assume civilizzato.

Riportiamo di seguito la sentenza.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Mohammed Tizio, colto in possesso di cd sprovviste di contrassegno SIAE e abusivamente duplicati è stato tratto a giudizio, chiamato a rispondere dei reati di cui alla rubrica.

In via preliminare il Giudice, dopo aver accertato che non risultano nelle carte del P. M. atti tendenti a dimostrare che il prevenuto straniero abbia altre forme di sostentamento oltre a quella illecita rilevata, invitava le parti a svolgere i loro rilievi, considerando che ricorresse un caso di obbligo di immediata declaratoria di causa di non punibilità ex art. 129 c.p.p. per aver l’imputato agito in stato di necessità, essendo mosso nella sua azione di venditore di cd contraffatti dalla necessità di salvare se stesso dal pericolo attuale di un danno grave alla salute e alla vita rappresentato dal bisogno alimentare non altrimenti soddisfatto.

Essendosi il P. M. e la difesa in maniera concorde pronunciati a favore della declaratoria de quo, il Giudice si ritirava in Camera di Consiglio per la decisione, rilevando la sussistenza dell’esimente ex art. 54 c. p. sulla base delle seguenti considerazioni.

In via preliminare va notato che il riconoscimento della causa di giustificazione non necessita di alcuna richiesta difensiva. In realtà nessuna disposizione normativa prevede questa sorta di condizione costituente; essa nasce da un’interpretazione giurisprudenziale tutt’altro che pacifica, tant’è che ha dato luogo ad un contrasto giurisprudenziale culminato anche in una sentenza delle Sezioni Unite (Sez. Un. 26 febbraio 1972, Marchese), secondo cui non vi è un onere probatorio dell’imputato relativamente alle cause di giustificazione, ma un mero onere di allegazione.

Secondo l’interpretazione di questo giudice, avallata dal nuovo art. 111 della Costituzione che esalta la paritaria posizione delle parti, in una rinnovata latitudine del principio del favor rei è compito del magistrato di valutare, anche d’ufficio, ogni elemento che possa escludere la responsabilità penale dell’imputato. In alternativa esegesi si arriverebbe all’absurdum di un giudice che, pur ritenendo in nuce lo stato di necessità e non essendo questo allegato, magari per errore della difesa, arrivasse a condannare l’imputato.

C’è poi da rilevare che la legge prevede l’obbligo di immediata declaratoria di cause di non punibilità ai sensi dell’art. 129 c.p.p. senza nulla dire sulle modalità dell’accertamento degli elementi posti a base della decisione, accertamento che rientra appunto nella materia soggetta a interpretazione dei giudici. Nel caso di specie lo stato di necessità (leggasi: fame) come fatto notorio trova fondamento adeguato nell’art. 530 nuovo c.p.p. che, mutando normativamente la giurisprudenza formatasi sotto il vecchio codice più restrittivo, ha sancito l’assoluzione anche col semplice dubbio sulla causa di giustificazione.

Nel merito valga quanto segue.

La consuetudine è una manifestazione della vita sociale che si concreta in un’attività costante ed uniforme dello Stato-comunità (Tesauro). Ad essa può essere attribuita funzione di mezzo d’interpretazione di principi e norme (consuetudine interpretativa) ma anche di fatto idonea a disapplicare la norma scritta (consuetudine abrogativa).

Il nostro ordinamento considera contra legem la consuetudine abrogativa perché contraria al dettato dell’art. 8 delle preleggi che comporta l’applicabilità della consuetudine (usi) solo se richiamata da leggi e regolamenti.

Nessuna norma, invece, vieta la consuetudine interpretativa che anzi il magistrato penale applica continuamente come nei processi indiziari ad esempio, quando tenda a trarre conclusioni da comportamenti umani logici e regolari individuati in un ambiente con un determinato background socioculturale.

Anche la legge penale va interpreta alla luce del mondo concreto in cui si sviluppa, con tensione dinamica e non statica ad evitare una discrasia tra il dover essere normativo e quello reale. “La dottrina – come leggiamo in Antolisei – è concorde nell’attribuire alla consuetudine la più grande importanza nell’interpretazione della legge, specie nei riguardi dei fatti che sono valutati in diverso modo nei vari ambienti sociali”[8].

Secondo Antolisei è addirittura da ammettersi la consuetudine integratrice o praeter legem che sorga per integrare i precetti della legge qualora essa non si risolva in danno dell’imputato[9].

La legge e la giustizia vanno applicate in nome del popolo ad esso spettando la sovranità (art. 1 della Cost.) e il metro di questa sintonia è proprio la rispondenza piena del popolo alle leggi penali emanate dal Parlamento, il quale può andare “controcorrente” quando contraddica lo spirito del comune sentire della popolazione che ad esso ha dato mandato, incorrendo in tal maniera di fatto nella disapplicazione della norma scritta.

Nel caso di specie la norma repressiva di base, la protezione penalistica – e non meramente civilistica del diritto d’autore – è desueta di fatto per l’abitudine di molte persone di tutti i ceti sociali che, in diuturnitas, ricorrono all’acquisto di cd per strada o scaricano MP3 da Internet.

Anche grossi network come Napster si sono mossi da tempo in senso anticopyright e hanno permesso copie di massa dell’arte musicale. Fenomeno appena sfiorato dalle recenti sentenze degli USA che si sono espresse nel senso di regolamentare la materia della riproduzione di massa, ma con un pagamento ridottissimo in un nuovo mercato dove il guadagno dei produttori è quantificato su “minimi diffusissimi”. In linea con questa strategia si è espresso il Parlamento europeo con la direttiva per “la protezione del diritto d’autore nella società dell’informatica” avanzando al più l’ipotesi di un equo compenso per gli autori per la diffusione globale della loro opera.

Il fatto è che la strategia del regalo è uno dei punti centrali nel mondo digitale, tanto che si parla di free economy, economia del gratis appunto, o di gift economy, economia del regalo. “Nell’età dell’accesso si passa da relazioni di proprietà a relazioni di accesso. Quello di proprietà privata è un concetto troppo ingombrante per questa nuova fase storica dominata dall’ipercapitalismo e dal commercio elettronico, nella quale le attività economiche sono talmente rapide che il possesso diventa una realtà ormai superata”[10].

Anche la New Economy depone, dunque, nel senso dell’arte a diffusione gratuita o a bassissimo prezzo, per rendere effettivo il principio costituzionale dell’arte e la scienza libere (art. 33 della Cost.) e, quindi, usufruibili da tutti, cosa non assicurata dalle attuali oligarchie produttive d’arte che impongono prezzi alti, contrari a un’economia umanistica, con economia anzi diseducativa per i giovani spesso privi del denaro necessario per acquistare i loro prodotti preferiti e spinti a ricorrere in rete e fuori a forme diffuse di “pirateria” riequilibratrice.

L’azione degli oligopoli produttivi appare quindi in contrasto con l’art. 41 della Cost. secondo cui l’iniziativa economica privata libera “non può svolgersi in contrasto con l’utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana”. Solo un’arte a portata di tasca di tutti i cittadini e soprattutto dei giovani può essere a livello produttivo umanitaria e sociale come richiesto dalla Costituzione, per far sì che davvero tutti possano godere dei prodotti artistici.

In definitiva, se compito dello Stato ex art. 2 della Costituzione è rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale che si frappongono al libero ed egualitario sviluppo della comunità, risulta la normativa penalistica a favore del copyright tendenzialmente abrogata di fatto ad opera dello stesso popolo per desuetudine, con azione naturale tendente a calmierare le sproporzioni economiche del mercato capitalistico in materia. Tale consuetudine non è quella abrogativa canonica ex lege ma di fatto incide sull’interpretazione della norma penalistica, quanto meno nel senso di far percepire al giudice quanto possa essere ridotta la forza cogente di una norma espressa, imposta ma non accettata dalla maggioranza del consesso sociale. Nel contempo permette di rilevare come ai fini dell’enunciando stato di necessità il fatto del vendere cassette per sopravvivere è più che proporzionato al pericolo connesso alla lesione del copyright (art. 54 ult. parte co. 1).

L’azione di depenalizzazione strisciante e non legalizzata del fenomeno trova appiglio de iure condendo nei lavori della Commissione ministeriale per la riforma del codice penale (istituita con d.m. 10 ottobre 1998) che nel progetto preliminare di riforma del codice penale avanza il principio della necessaria offensività del fatto, e soprattutto, quello della sua irrilevanza penale.

La Commissione ha preso innanzitutto atto del fatto “che il principio di necessaria offensività costituisce ormai connotato pressoché costante dei più recenti progetti riformatori. Esso ha trovato ingresso nello schema di legge-delega Pagliaro, che in uno dei primi articoli, collocato non a caso subito dopo la enunciazione del principio di legalità, invita a “prevedere il principio che la norma sia interpretata in modo da limitare la punibilità ai fatti offensivi del bene giuridico” (art. 4 comma 1). Ed è stato enunciato a tutto campo nel Progetto di revisione della seconda parte della Costituzione, licenziato il 4 novembre 1997 dalla Commissione Bicamerale: “non è punibile chi ha commesso un fatto previsto come reato nel caso in cui esso non abbia determinato una concreta offensività”.

La Commissione ritiene che, al di là delle opinioni specifiche di ciascuno sulle modalità di inserimento di tale principio nel codice, le posizioni sopra enunciate esprimano la esigenza insopprimibile di ancorare, anche visivamente, la responsabilità penale alla offesa reale dell’interesse protetto, nel quadro di un diritto penale specificamente finalizzato a proteggere i (più rilevanti) beni giuridici”.

Anche sul campo della concreta offensività la New economy ha dimostrato come addirittura la diffusione gratuita delle opere artistiche acceleri paradossalmente la vendita anche degli altri prodotti smistati nei canali ufficiali, e se ciò vale nello spazio virtuale di Internet deve valere anche nello spazio materiale con vendita massiccia di prodotti-copia che alimentano l’immagine e la vendita dello stesso prodotto smistato in via “legale”.

Naturalmente in questa sede la depenalizzazione in re, per mancanza di una reale offesa al copyright (tutelabile al più civilmente ma non penalmente), non può essere ancora invocata e lo si potrà probabilmente con la riforma del codice penale, ma il dato acquista rilievo di fatto ai fini di stabilire la proporzione dell’azione svolta dai venditori di cd con l’offesa arrecata ai diritti d’autore.

In tema di stato di necessità, a fronte dei dubbi interpretativi suscitati dall’espressione “danno grave alla persona”, ancora la Commissione succitata ci illumina avendo proposto di “chiarire quali beni siano effettivamente salvabili (lo schema di legge-delega Pagliaro sembra considerare rilevanti agli effetti dell’esimente tutti gli interessi personali propri o altrui, siano essi oggetto di pericolo di un danno grave o non grave, attengano alla integrità fisica o a quella morale della persona, compensando tuttavia questo ampliamento con una drastica delimitazione della scriminante sul terreno della proporzione)”.

Quanto ai venditori di cd per strada è fatto notorio che trattasi di soggetti privi di lavoro, in condizioni spesso di schiacciante subordinazione. Notoria non egent probatione, i fatti notori non richiedono prova dal momento che la nozione di fatto de quo rientra nella comune esperienza. Si aggiunga che dalle carte processuali non emergono elementi per dedurre che il prevenuto avesse altre forme di sussistenza e si può, quindi, presumere che la vendita del prevenuto oggi incriminato sia fatta esclusivamente per il proprio sostentamento vitale.

Nel caso di specie è innegabile che il venditore di cd è un extracomunitario che agisce spinto dal bisogno di alimentarsi. Una vecchia giurisprudenza escludeva lo stato di necessità per chi agisca spinto da necessità attinenti all’alimentazione “poiché la moderna organizzazione sociale, venendo incontro con diversi mezzi ed istituti agli indigenti, agli inabili al lavoro e ai bisognosi in genere, elimina per costoro il pericolo di restare privi di quanto occorre per il loro sostentamento quotidiano”[11].

Trattasi di giurisprudenza riferentesi a un contesto sociale diverso da quello attuale dove l’entrata in massa di extracomunitari rende praticamente impossibile predicare l’esistenza di organizzazioni atte ad accoglierli e a nutrirli davvero tutti. E, quindi, più che mai si pone il problema di affrontare modi e forme del loro sostentamento, rendendosi necessario ampliare il concetto di stato di bisogno quando vengano da essi commesse infrazioni minime al consesso sociale, soprattutto in materie ai limiti del danno puramente civile, ove questo stesso mai esista. Ciò è tanto più vero ove si pensi che il fondamento della scriminante è stato colto nell’istinto della conservazione, incoercibile nell’uomo[12].

Tale inquadramento risponde anche a principi fondamentali garantiti dalla Costituzione come i diritti inviolabili dell’uomo (art. 2 della Cost.), in cui è da ricomprendersi il diritto a nutrirsi, e il diritto alla salute (art. 32 della Cost.), compromesso naturalmente in chi, non riuscendo a procurarsi un lavoro normale suo malgrado, non abbia i mezzi minimi per il suo sostentamento alimentare. Le norme costituzionali testé citate rendono anche edotti della gravità del danno (attuale e continuato) derivante alla persona dalla mancanza assoluta di mezzi per sostentarsi, altro requisito richiesto dalla giurisprudenza costante[13] per potersi configurare lo stato di necessità da mettere in rapporto col danno in concreto arrecato.

In conclusione, tenendo anche conto che ex art. 4 della Cost. è compito dello Stato garantire il diritto al lavoro e promuovere le condizioni che rendano effettivo questo diritto, non c’è fine di lucro illecito “penalmente” in chi venda per strada cd a prezzo ridotto (in linea con la New Economy) al fine di procurarsi da mangiare, con azione accettata e condivisa dalla maggioranza del consesso sociale. Quell’azione, formalmente contra legem, è scriminata da uno stato di necessità (art. 54 c.p.) connesso alla sopravvivenza degli extracomunitari entrati nel nostro paese senza alcuna regolamentazione lavorativa, essendo la loro attività di venditori operanti per sopravvivere assolutamente necessaria per sopravvivere e proporzionata al pericolo di danno (minimo se non inesistente visto il numero modesto di cassette contra legem trovate) arrecato ai produttori.

Necessitas non habet legem, quindi. Difetta l’antigiuridicità del comportamento incriminato per mancanza del danno sociale rilevante ai fini penalistici, anche se non si può escludere un risarcimento civilistico alla SIAE (peraltro neppure presentatasi in questo processo) ex art. 2045 c.c. da coltivare e realizzare eventualmente in sede civile.

Si ordinerà confisca e distruzione del materiale in sequestro.

P.Q.M.

visto l’art. 530 c.p.p.

assolve Mohammed Tizio dai reati ascrittigli perché i fatti non costituiscono reato per aver agito in stato di necessità ex art. 54 c.p..

Ordina confisca e distruzione del materiale in sequestro.

IL GIUDICE

GENNARO FRANCIONE

NOTE CYBERBIBLIOGRAFICHE

La sentenza anticopyright ha suscitato ampio dibattito in internet e fuori, citata in numerosi articoli e saggi.

In particolare:

1)Sirotti Gaudenzi, Il nuovo diritto d’autore, 2001, Maggioli Editore, pag. 92-95.

2)Giovanni Ziccardi, Il diritto d’autore nell’era digitale, 2001, Il Sole 24 Ore, pag. 78-80

3)La serie edita dalla Ed. D’Agostino di Roma “Sentenza anticopyright atto I, II, III etc.” (Roma 2002) con i titoli: – – Immigrato. Sì, questo è un uomo (C. D’Agostino, R. Karelia e S. Proietti);

– Sentenza Anticopyright – Atto II (C. D’Agostino, R. Karelia e S. Proietti);

– Biopirateria – Droga mediatica (Costanzo D’Agostino e Raul Karelia);

– Brevetti sulla vita – Crisi della giustizia (Costanzo D’Agostino e Raul Karelia);

– Democrazia, globalizzazione e giustizia (Costanzo D’Agostino con poesie di M. G. Colombo;

– Agonia e morte del diritto d’autore – Intervista (immaginaria) a Erich Fromm (Costanzo D’Agostino con poesie di M. G. Colombo);

– Intervista immaginaria a George Ivanovic Gurdjieff – Da Gurdjieff all’olismo moderno (Costanzo D’Agostino con poesie incarcerate di Visar Zhiti);

– Intervista immaginaria a Jiddu Krishnamurti (Costanzo D’Agostino e Visar Zhiti, Poeta dell’Abisso).

4)Foro italiano, fasc. n., II, pp. 175 e ss., 2003.

5) Antonio Tarasco, La consuetudine nell’ordinamento amministrativo. Contributo allo studio delle fonti non scritte, Editore Editoriale Scientifica, Napoli 2003

http://www.giustizia-amministrativa.it/documentazione/studi_contributi/tarasco1.htm

Si può, infine, consultare il “Dossier Sentenza Anticopyright” (in costante aggiornamento) nel sito EUGIUS(UNIONE EUROPEA GIUDICI SCRITTORI) cliccando su: http://www.antiarte.it/eugius/sentenzaanticopyright_1.htm

[1]Una tecnica similare è stata usata per un clamoroso recente caso dove, per un provvedimento di un giudice non gradito, il potere ha parlato di “quattro passi nel delirio”. In Doppelgänger iudex (I due giudici: il genio e il folle), il giudice Oziero, non avanzato nella carriera perché troppo intelligente (con sorte analoga al collega Pannone, idiota troppo buono), dice: “Se non si può liquidare un decifratore di leggi scomodo con l’accusa di vendere sentenze o di possedere sessualità anormale, agevolmente si può conseguire lo scopo qualificandolo come pazzo!”.

[2]Per la biografia “incriminata” vedi http://www.antiarte.it/cyberomanzofrancione/who’s.htm

[3]L’altro sole. Quanto sangue/ versato su questa terra, /ma non abbiamo ancora/ creato il sole di sangue. / Ascolta, mio amico,/ poche parole trepidanti:/ un altro sole nascerà/ dal nostro/ sangue/ a forma/ di cuore. Per Visar Zithi vedi http://www.antiarte.it/v_z.htm

[4]Sul valore interpretativo del background socio-economico del popolo vedi G. Francione, Testo, contesto e ipertesto nella formulazione delle sentenze. Vie per una rivoluzione metodologica nell’arte dello stilar verdetti. Pubbl. su http://www.antiarte.it/eugius/contesto_esegetico.htm

[5]Per tutto questo vedi sul sito http://www.antiarte.it/eugius/sentenzaanticopyright_1.htm).

[6]Vedi http://www.ilmanifesto.it/MondeDiplo/LeMonde-archivio/Settembre-2001/0109lm28.01.html

[7]Vedi per questo http:/www.antiarte.it

[8]F. Antolisei, Manuale di diritto penale, Parte generale, Giuffrè Milano, 1969, p. 51-52, in cui si cita il Codex iuris canonici .

[9]Ibid..

[10]Vedi New economy in http://mediamente.rai.it/biblioteca.

[11]Cass. Sez. III 24 maggio 1961, P. M. c. De Leo, Giust. pen. 1962, II 81, m. 68.

[12]Maggiore, Diritto Penale, Parte generale, 5a ed., Bologna 1951, p. 319.

[13]Cass. sez. III, 4 dicembre 1981, n. 10772.

La democrazia non ha prezzi

19 ottobre 2011 Lascia un commento

LA DEMOCRAZIA NON HA PREZZI
Stefano Rodota’

******************************​************
«La forza della democrazia sta nella capacità di utilizzare fermamente la legalità ordinaria, senza precipitarsi ad invocare leggi eccezionali».
******************************​************

La qualità della politica e dei politici si misura nelle situazioni difficili. Grave è sicuramente quel che è avvenuto sabato a Roma, e proprio per questo sarebbe stato indispensabile, da parte di tutti, reagire senza emotività, senza cedere alla tentazione di sfruttare la situazione per catturare qualche facile consenso. E senza proporre misure che poi, in concreto, possono rivelarsi pericolose e pure scarsamente efficaci.

Qualche memoria in questo senso dovremmo averla, a cominciare da quella legge Reale così incautamente evocata. E dovremmo aver capito, proprio perché abbiamo attraversato il dramma del terrorismo, che la forza della democrazia sta nella capacità di utilizzare fermamente la legalità ordinaria, senza precipitarsi ad invocare leggi eccezionali appena ci si trova di fronte a qualche difficoltà. La fuga nella legislazione eccezionale è stata troppe volte la via per apprestare alibi, per coprire inefficienze. Ed è stata pagata assai cara, perché le istituzioni hanno presentato una inutile faccia feroce, mentre tardavano nel mettere a punto le adeguate misure organizzative. Scrivere una norma è facile. Ben più arduo, ma indispensabile, è proprio predisporre strutture in grado di fronteggiare tempi mutati e difficili.

Il ministro dell´Interno, Maroni è apparso dimentico di tutto questo, preso da una voglia di fare che lo ha spinto a formulare proposte che, una volta di più, dimostrano quanto sia debole nell´attuale ceto di Governo la cultura della Costituzione. Rivelatrice è quella che vuole introdurre l´obbligo per gli organizzatori dei cortei di fornire una garanzia economica per risarcire gli eventuali danni arrecati da chi scende in piazza. Lasciamo da parte le enormi difficoltà tecniche e pratiche di una garanzia del genere (ma chi diavolo sono i consiglieri dei nostri governanti?). Consideriamo l´incidenza che essa avrebbe su uno dei diritti politici fondamentali, quello di manifestare in pubblico. Certo, questo deve avvenire “pacificamente e senza armi”, come vuole l´articolo 17 della Costituzione.

Ma è arbitrario aggiungere a queste parole la formula “e avendo adeguata capacità patrimoniale”. Un diritto fondamentale della persona diverrebbe così appannaggio di chi può pagarselo. Stiamo per tornare ai tempi della cittadinanza censitaria? Mai incostituzionalità è apparsa tanto clamorosa.

Vi è poi un bricolage di altre proposte specifiche, saltando dall´arresto in flagranza differita, a nuovi reati associativi, all´estensione ai manifestanti delle misure previste per i violenti nelle manifestazioni sportive (Daspo). Misure che dimostrano casualità e improvvisazione, proprio quando sarebbero stati necessari freddezza e rigore. Mi limito qui a ricordare la fatica con la quale la Corte costituzionale ha salvato il Daspo, e la possibilità di ritrovare nel fin troppo ricco armamentario penalistico indicazioni per qualificare i comportamenti violenti in modo tale da renderli concretamente perseguibili, senza tuttavia entrare nel territorio minato del “tipo d´autore”, per cui si rischia di trasformare il fatto di manifestare in comportamento criminoso.

La democrazia, dovremmo saperlo, è un regime difficile, dove la stessa salvezza della Repubblica non può mai essere pagata con il sacrificio di diritti fondamentali. Ma proprio qui sta la sua forza profonda, perché può opporre la sua fiducia nella libertà anche a chi la nega. E così può sfuggire alla trappola nella quale i violenti vorrebbero chiuderla: obbligarla a negare se stessa, per divenire in tal modo più agevolmente attaccabile. Questo è il garantismo dei tempi difficili, votato alla difesa dei principi e non strumentalizzato per la difesa di interessi personali.
Stefano Rodota’

Il processo davanti al Giudice di Pace

17 ottobre 2010 Lascia un commento

Il processo dinanzi al Giudice di Pace è retto da regole ispirate ad un criterio di semplificazione e di speditezza.
Il giudice di pace è competente per le cause relative a beni mobili di valore non superiore a 5.000 euro, sempre che la legge non le attribuisca alla competenza di altro giudice. E’ competente per le cause di risarcimento del danno prodotto dalla circolazione di veicoli e di natanti purchè il valore della controversia non superi i 20.000 euro.
È competente qualunque ne sia il valore:
1) per le cause relative ad apposizione di termini ed osservanza delle distanze stabilite dalla legge, dai regolamenti o dagli usi riguardo al piantamento degli alberi e delle siepi;
2) per le cause relative alla misura ed alle modalità d’uso dei servizi di condominio di case;
3) per le cause relative a rapporti tra proprietari o detentori di immobili adibiti a civile abitazione in materia di immissioni di fumo o di calore, esalazioni, rumori, scuotimenti e simili propagazioni che superino la normale tollerabilità;
3-bis) per le cause relative agli interessi o accessori da ritardato pagamento di prestazioni previdenziali o assistenziali.
La domanda si propone con citazione a udienza fissa, ma può essere anche proposta verbalmente al giudice che ne fa redigere processo verbale. In questo caso però, il verbale dovrà essere notificato a cura dell’attore con pedissequo invito a comparire a udienza fissa; questa particolare modalità è stata introdotta in linea con la concezione del giudice di pace quale giudice di prossimità, potenzialmente accessibile da tutti senza la necessità della difesa tecnica, sia pur nel rispetto delle condizioni delle quali si dirà fra poco.
La citazione ha un contenuto più succinto, perchè non è richiesta l’esposizione dei motivi di diritto e l’indicazione delle prove, ma soltanto l’esposizione dei fatti e l’indicazione dell’oggetto della lite, oltre all’indicazione del giudice e delle parti. I termini a comparire che debbono intercorrere fra la notificazione della citazione e il giorno di comparizione sono la metà di quelli stabiliti per il procedimento davanti al Tribunale (45 gg). Se nel giorno indicato per la comparizione il giudice non tiene udienza, la comparizione è rimandata all’udienza immediatamente successiva.
Le parti possono farsi rappresentare da persona munita di mandato scritto in calce alla citazione o in un atto separato. Il mandato a rappresentare davanti al giudice di pace comprende sempre il potere di transigere e conciliare. Naturalmente le parti possono stare in giudizio di persona quando la causa non supera i 516,46 euro. Entro questo limite le parti possono farsi rappresentare da una persona il quale può anche non essere un avvocato legalmente esercente. Oltre questo limite è necessaria la difesa tecnica.
La costituzione avviene mediante deposito in cancelleria della citazione o del verbale che la sostituisce e della (eventuale) procura. Ma può essere fatta anche con la presentazione al giudice in udienza dei richiamati documenti.
Le parti debbono dichiarare la residenza o eleggere domicilio nel comune in cui ha sede l’ufficio del giudice. La trattazione della causa ha luogo nella prima udienza e può proseguire in una seconda udienza ma non oltre. Il giudice deve procedere all’interrogatorio libero delle parti, tendendo in primo luogo a raggiungere la conciliazione. Se le parti aderiscono, si redige processo verbale di conciliazione che ha l’efficacia di titolo esecutivo.
Se non ha luogo la conciliazione, il procedimento prosegue e le parti debbono precisare il proprio assunto in fatto, le domande, le difese e le eccezioni. Possono richiedere prove e produrre documenti senza il regime preclusivo esistente per il processo davanti al Tribunale; quando ritiene la causa matura per la decisione, il giudice invita le parti a precisare le conclusioni, quindi la causa viene discussa e ritenuta per la decisione. La sentenza (dovrebbe) essere depositata in cancelleria entro i 15 giorni successivi.
Nelle cause il cui valore non eccede 1.100 euro, il giudice decide secondo equità, osservando tuttavia i principi informatori della materia; restano escluse le cause derivanti da rapporti giuiridici relativi a contratti conclusi mediante moduli o formulari, e le cause di opposizione all’irrogazione di sanzioni amministrative.
E’ importante notare che il giudice di pace può essere adito anche in sede non contenziosa, affinchè tenti la semplice conciliazione; l’istanza per la conciliazione si può proporre con ricorso secondo questo modello o anche verbalmente.
Il giudice fa invitare le parti a comparire davanti a sè per un giorno ed un’ora determinati e tenta la conciliazione.
In questo caso se si raggiunge la conciliazione, il relativo verbale ha il valore di titolo esecutivo se la controversia rientra nella competenza del giudice di pace, altrimenti ha il valore di scrittura privata riconosciuta in giudizio.
Avv. Giovanni Orlando – studiolegaleorlando.net

La prescrizione

17 ottobre 2010 Lascia un commento

Termini di prescrizione del credito:
La perdita del diritto alla riscossione del credito si determina nel caso in cui il proprio diritto non venga esercitato per un delimitato periodo.
I tempi di prescrizione vengono definiti a seconda della tipologia del credito ed in generale salvi i casi in cui la legge dispone diversamente, il credito si prescrive in 10 anni (art. 2946 c.c)
Il decorso della prescrizione del credito può essere interrotto con la notifica al debitore di un atto con cui il creditore manifesti in maniera esplicita la propria intenzione di interrompere il decorso della prescrizione oltrechè costituire in mora il debitore.
Dalla data di ricezione di tale atto il termine di prescrizione ricomincerà a decorrere
TERMINI BREVI DI PRESCRIZIONE
Per alcuni diritti sono previsti termini di prescrizione significativamente più brevi rispetto all’ordinaria prescrizione decennale.
Si prescrivono in cinque anni:
– il diritto al risarcimento del danno derivante da fatto illecito
– le annualità delle rendite perpetue o vitalizie;
– il capitale nominale dei titoli di Stato;
– le annualità delle pensioni alimentari;
– le pigioni delle case, i fitti dei beni rustici e ogni altro corrispettivo di locazioni;
– gli interessi e, in generale, tutto ciò che deve pagarsi periodicamente ad anno o in termini
più brevi;
– le indennità spettanti per la cessazione del rapporto di lavoro;
– i diritti che derivano dai rapporti sociali, se la società è iscritta nel registro delle
imprese;
– l’azione di responsabilità che spetta ai creditori sociali verso gli amministratori.
Si prescrivono in tre anni:
– il diritto dei prestatori di lavoro, per le retribuzioni corrisposte a periodi superiori al
mese;
– il diritto dei professionisti, per il compenso dell’opera prestata e per il rimborso delle spese
correlative;
– il diritto dei notai, per gli atti del loro ministero;
– il diritto degli insegnanti, per la retribuzione delle lezioni impartite a tempo più lungo di un
mese.
Si prescrive in un anno:
– il diritto del mediatore al pagamento della provvigione;
– i diritti derivanti dal contratto di spedizione e dal contratto di trasporto. Se tuttavia il
trasporto ha inizio o termine fuori d’Europa, la prescrizione è di diciotto mesi.
– i diritti verso gli esercenti pubblici servizi di linea;
– il diritto al pagamento delle rate di premi assicurativi. Tutti gli altri diritti derivanti dal
contratto di assicurazione o di riassicurazione si prescrivono in due anni;
– il diritto degli insegnanti, per la retribuzione delle lezioni che impartiscono a mesi o a
giorni o a ore;
– il diritto dei prestatori di lavoro, per le retribuzioni corrisposte a periodi non superiori al
mese;
– il diritto di coloro che tengono convitto o casa di educazione e di istruzione, per il prezzo
della pensione e dell’istruzione;
– il diritto degli ufficiali giudiziari, per il compenso degli atti compiuti nella loro qualità;
– il diritto dei commercianti, per il prezzo delle merci vendute a chi non ne fa commercio;
– il diritto dei farmacisti, per il prezzo dei medicinali.
Si prescrive in sei mesi
– il diritto degli albergatori e degli osti per l’alloggio e il vitto che somministrano:
– il diritto di tutti coloro che danno alloggio con o senza pensione.

Opposizione a decreto ingiuntivo

14 ottobre 2010 Lascia un commento

Altra pronuncia sul solco del principio di diritto introdotto dalla Cassazione (Cassazione civile , SS.UU., sentenza 09.09.2010 n° 19246).
Questa volta il Tribunale di Torino, con l’ordinanza del 11 ottobre 2010 ha ritenuto che l’opponente vada rimesso in termini ai sensi dell’art. 153, 2 comma, cpc, in quanto non sembra che l’errore della parte possa avere rilevanza preclusiva, essendo riconducibile ad un causa non imputabile all’opponente stesso che aveva fatto affidamento su una giurisprudenza di legittimità consolidata travolta successivamente da un mutamento dell’orientamento intepretativo.
Di seguito l’ordinanza integrale del Tribunale di Torino:

Tribunale di Torino
Sezione I Civile
Ordinanza 11 ottobre 2010
(est. Liberati)
******
Il Giudice istruttore
Sciogliendo la riserva assunta all’udienza del 6.10.2010.
Rilevato che la convenuta opposta ha eccepito preliminarmente l’improcedibilità della opposizione in conseguenza della tardiva costituzione dell’opponente, e cioè oltre il termine dimidiato di cinque giorni di cui al combinato disposto degli artt. 165 e 645, II co., c.p.c., applicabile, alla luce del principio interpretativo stabilito dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione nella sentenza n. 19246 del 2010, depositata il 9.9.2010, a tutti i giudizi di opposizione a decreto ingiuntivo, indipendentemente dalla effettiva assegnazione all’opposto di un termine a comparire inferiore a quello legale, in quanto “ …. non solo i termini di costituzione dell’opponente e dell’opposto sono automaticamente ridotti alla metà in caso di effettiva assegnazione all’opposto di un termine a comparire inferiore a quello legale, ma che tale effetto automatico è conseguenza del solo fatto che l’opposzione sia stata proposta, in quanto l’art. 645 c.p.c. prevede che in ogni caso di opposizione i termini a comparire siano ridotti a metà.” (così Cass. 19246/2010 citata).
Considerato che tale interpretazione ha mutato il precedente indirizzo interpretativo della stessa Corte di Cassazione, secondo cui il termine di costituzione dell’opponente era ridotto alla metà solo quando costui si fosse avvalso della facoltà di indicare un termine di comparizione inferiore a quello ordinario (come spiegato nella stessa sentenza 19246/2010 citata, nella quale è riportato tale costante orientamento, da Cass. 12.10.1955 n. 3053 fino a Cass. 3355/1987, id. 2460/1995, 3316 e 12044/1998, 18942/2006).
Rilevato che l’opponente non ha assegnato alla opposta un termine a comparire inferiore a quello minimo, avendo notificato l’atto di citazione il 2.4.2010 ed indicato la prima udienza al 5.10.2010, con la conseguenza che la sua costituzione, secondo detto precedente e consolidato orientamento interpretativo, risultava tempestiva.
Osservato, alla luce del principio costituzionale del giusto processo (art. 111 Cost.), che non sembra che l’errore della parte che abbia fatto affidamento su una consolidata (al tempo della proposizione della opposizione e della costituzione in giudizio) giurisprudenza di legittimità sulle norme regolatrici del processo, successivamente travolta da un mutamento di orientamento interpretativo, possa avere rilevanza preclusiva, sussistendo i presupposti per la rimessione in termini (art. 153 c.p.c. nel testo in vigore dal 4.7.2009), alla cui applicazione non osta la mancanza dell’istanza di parte, essendo conosciuta, per le ragioni evidenziate, la causa non imputabile (così, Cass., sez. II, ordinanze interlocutorie nn. 14627/2010, 15811/2010 depositate il 17.6.2010 ed il il 2.7.2010).
Ritenuto, pertanto, che la tardiva costituzione dell’opponente e la decadenza che ne è derivata siano riconducibili ad un causa non imputabile all’opponente stesso, con la conseguente sussistenza dei presupposti per rimettere in termini l’opponente, di guisa che la sua costituzione, effettuata oltre il suddetto termine dimidiato ma entro quello ordinario di dieci giorni, deve essere ritenuta tempestiva, e che quindi non occorre assegnare un ulteriore termine per provvedervi, trattandosi di attività già compiuta.
Osservato, quanto alla istanza di autorizzazione alla provvisoria esecuzione del decreto opposto, che l’opposizione, fondata sulla interperazione del contratto concluso dall’attore con la P di quello accessorio di finanziamento dallo stesso stipulato con la convenuta N, sia di pronta soluzione, non sembrando richiedere istruzione, con la conseguenza che non paiono esservi i presupposti per la provvisoria esecutorietà del decreto opposto.
Rilevato, infine, che entrambe le parti hanno domandato l’assegnazione dei termini previsti dall’art. 183 c.p.c., di guisa che occorre assegnare loro i relativi termini, invitandole anche ad indicare separatemente i nomi dei testimoni da escutere su ogni capitolo di prova che dedurranno ed a prendere posizione sul calendario del processo, ai sensi dell’art. 81 bis disp. att. c.p.c.
P.Q.M.
Visto l’art. 153, II co., c.p.c.
Rimette in termini l’attore ai fini della sua costituzione.
Visto l’art. 648 c.p.c.
Respinge l’istanza di autorizzazione alla provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo n. …. del 2010 di questo Tribunale.
Visto l’art. 183, 6° comma, c.p.c.,
Assegna a tutte le parti, che ne hanno fatto istanza:
– termine perentorio di 30 giorni dal 31.10.2010 per il deposito di memorie contenenti precisazioni e modifiche delle domande, eccezioni, conclusioni rispettivamente proposte;
– ulteriore e successivo termine perentorio di 30 giorni per il deposito di memorie di replica alle domande, eccezioni e conclusioni come sopra modificate e precisate, per proporre eccezioni consequenziali a dette domande ed eccezioni, nonché per il deposito di documenti e per la richiesta di mezzi di prova;
– ulteriore e successivo termine perentorio di 20 giorni per articolare prova contraria.
Invita le parti ad indicare separatemente i nomi dei testimoni da escutere su ogni capitolo di prova che dedurranno ed a prendere posizione sul calendario del processo, ai sensi dell’art. 81 bis disp. att. c.p.c..
Riserva di provvedere sulle istanze delle parti alla scadenza di tali termini.
Si comunichi.
Torino, 11.10.2010
IL GIUDICE ISTRUTTORE
Giovanni Liberati

Aggiornamento del 14/10/2010

Anche il Tribunale di Pavia, pur ritenendo insussistente il principio del cd. overruling espresso dal Tribunale di Varese che farebbe venire meno la rilevanza dell’effetto preclusivo causato dal mutamento della giurisprudenza al quale l’opponente non si è conformato per la sostanziale irretroattività della pronuncia della Cassazione in conformità del principio del giusto processo di rilevanza costituzionale, posta la non vincolatività del precedente giudiziario nell’ordinamento italiano e il valore meramente dichiarativo delle pronunce del giudice di legittimità, afferma che il semplice mutamento della giurisprudenza possa giustificare l’applicazione dell’istituto della rimessione in termini, anche disposta d’ufficio.

Di seguito l’ordinanza del Tribunale di Pavia del 14/10/2010 e quella del Tribunale di Milano del 7/10/2010

Tribunale di Pavia
Ordinanza 14 ottobre 2010
Il Giudice
A scioglimento della riserva assunta all’udienza dell’8.10.2010;
LETTI gli atti;
SENTITA la discussione delle parti all’udienza;
CONSIDERATO:
che l’odierno opponente ha iscritto la causa a ruolo entro il termine di gg 10 ma oltre il termine di gg 5 dalla notifica della citazione al convenuto;
che l’opponente ha fissato l’udienza di comparizione nel termine ordinario e non assegnando all’opposto un termine ridotto a comparire;
LETTA la sentenza della Suprema Corte a SS.UU. 19246/2005 secondo cui “esigenze di coerenza sistematica, oltre che pratiche, inducono ad affermare che non solo i termini di costituzione dell’opponente e dell’opposto sono automaticamente ridotti alla metà in caso di effettiva assegnazione all’opposto di un termine a comparire inferiore a quello legale, ma che tale effetto automatico è conseguenza del solo fatto che l’opposizione sia sfata proposta, in quanto l’art. 645 c.p.c. prevede che in ogni caso di opposizione i termini a comparire siano ridotti a metà. Nel caso, tuttavia, in cui l’opponente assegni un termine di comparizione pari o superiore a quello legale, resta salva la facoltà dell’opposto, costituitosi nel termine dimidiato, di chiedere l’anticipazione dell’udienza di comparizione ai sensi dell’art. 163 bis, terzo comma. D’altra parte, se effettivamente il dimezzamento dei termini di costituzione dipendesse dalla volontà dell’opponente di assegnare un termine di comparizione inferiore a quello legale, non si capirebbe la ragione per la quale, secondo la giurisprudenza di questa Corte, sono cumulati il dimezzamento che deriva dalla astratta previsione legale di cui all’art. 645 c.p.c. con quello che può discendere da un apposito provvedimento di dimezzamento di tali termini richiesto ai sensi dell’art. 163 bi=, 3 comma. (Cass. n. 4719/1995, 18203/2008).
CONSIDERATO
che il nostro sistema giuridico non prevede la vincolatività del precedente giurisprudenziale;
che le pronuncie giurisprudenziali, ancorché delle Sezioni Unite, non possono che avere efficacia dichiarativa limitandosi ad interpretare la norma giuridica esistente e non costituendo mai fonte del diritto;
che questo ufficio ritiene, conseguentemente, non sia condivisibile il recentissimo e pur apprezzabile orientamento giurisprudenziale secondo cui in caso di c.d. overruling – e cioè allorché si assista ad un mutamento, ad opera della Corte di Cassazione a Sezioni Unite, di un’interpretazione consolidata a proposito delle norme regolatrici del processo – la parte che si è conformata alla precedente giurisprudenza della Suprema Corte, successivamente travolta dall’overruling, ha tenuto un comportamento non imputabile a sua colpa e perciò è da escludere la rilevanza preclusiva dell’errore in cui essa è incorsa. Ciò vuol dire che, per non incorrere in violazione delle norme costituzionali, internazionali e comunitarie che garantiscono il diritto ad un Giusto Processo, il giudice di merito deve escludere la retroattività del principio di nuovo conio (Tribunale di Varese 8.10.2010)
che questo ufficio ritiene, conseguentemente, non sia condivisibile neppure l’oridentamento dottrinale secondo cui per il caso di overruling occorrerebbe distinguere tra norme sostanziali e processuali limitando solo alle prima l’effetto retroattivo della novazione giurisprudenziale per il principio secondo cui non possono mai cambiarsi le regole del processo durante lo svolgimento dello stesso (art.. 11 cost e valore della predeterminazione delle regole processuali)
RITENUTO, differentemente, sussistere nell’ordinamento l’istituto di carattere generale della rimessione in termini;
VISTO l’art. 153 C.P.C. secondo cui “I termini perentori non possono essere abbreviati o prorogati, nemmeno sull’accordo delle parti II. La parte che dimostra di essere incorsa in decadenze per causa ad essa non imputabile può chiedere al giudice di essere rimessa in termini. Il giudice provvede a norma dell’articolo 294, secondo e terzo comma”.
CONSIDERATO che L’abrogazione dell’art. 184-bis codice procedura civile e lo spostamento del suo contenuto nell’art. 153, cioè nel capo dedicato in via generale ai termini processuali, indica la volontà del legislatore di fare in modo che l’istituto della rimessione in termini sia di applicazione generalizzata e non limitata all’ipotesi in cui le parti siano decadute dal potere di compiere determinate attività difensive nel corso della trattazione della causa (in questi termini Tribunale di Monodì 19.2.2010 in http://www.ilcaso.it, I, 2029)
CONSIDERATO, inoltre
che la rimessione in termini presuppone: a) l’inosservanza di un limite temporale assegnato al compimento di un atto processuale; b) il verificarsi di un impedimento di fatto puntuale e tendenzialmente limitato alla parte, non imputabile a quest’ultima; c) l’apprezzabilità dell’impedimento, in quanto tale, con una valutazione già coeva al verificarsi di quest’ultimo; d) l’accertamento in concreto dell’impedimento, sulla base degli elementi forniti dall’istanza della parte, che lasci al giudice significativi margini di valutazione circa la sussistenza o meno del fatto che ha impedito il tempestivo compimento dell’atto;
che nel caso di specie tutti questi elementi sono presenti: l’opponente non ha rispettato il termine perentorio per costituirsi così come interpretato dal sopra richiamato arresto delle Sezioni Unite; tale comportamento non è imputabile alla parte in quanto, salvo qualche giurisprudenza di merito, l’indirizzo assolutamente maggioritario riteneva sufficiente il rispetto del termine di 10 giorni per provvedere all’iscrizione a ruolo; il mutamento giurisprudenziale è stato riconosciuto dalla Stessa Suprema Corte elemento sufficiente per concedere la rimessione in termini (Cass. 14627/2010);
RITENUTO che per il caso di mutamento giurisprudenziale la rimessioni in termini debba essere concessa anche d’ufficio (in senso conforme Cass. 14627/2010);
CONSIDERATO da ultimo, che, nel caso di specie l’effetto della rimessione in termini consiste nel ritenere tempestiva l’iscrizione a ruolo della causa per cui nessun ulteriore attività deve essere svolta dall’attore opponente;
RITENUTO necessario disporre per l’ulteriore corso dell’istruttoria testimoniale come ammessa;
P.T.M.
Il Giudice
Respinge l’eccezione sollevata di tardività dell’iscrizione a ruolo;
rimette l’opponente in termini;
fissa udienza in prosecuzione al 17.11.2010 ore 10,45 per escussione di due ulteriori testi parte opponente
si comunichi anche a mezzo fax ove necessario.
Pavia, 14.10.2010
Il giudice
Andrea Balba

Tribunale di Milano
Sezione VI Civile
Ordinanza 7 ottobre 2010
TRIBUNALE ORDINARIO di MILANO
SESTA SEZIONE CIVILE
Nella causa civile iscritta al n. r.g. 11035/2010
Il Giudice dott. LAURA COSENTINI,
a scioglimento della riserva assunta all’udienza del 5.10.2010,
ha pronunciato la seguente
ORDINANZA
Premesso che parte attrice, notificato al convenuto atto di citazione in opposizione a decreto ingiuntivo in data 8.2.2010 e costituitasi in data 17.2.2010, richiamando la pronuncia delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione 9.9.10 n.19246 e l’ordinanza della Sezione II 17.6.2010 n. 14627, “chiede la rimessione in termini per la proposizione dell’opposizione con assegnazione del termine per l’impugnazione”;
Rilevato che nel presente procedimento di opposizione a decreto ingiuntivo parte attrice opponente (notificato all’opposto l’8.2.10 atto di citazione a comparire all’udienza del 18.5.2010) risulta quindi avere assegnato a parte convenuta termini liberi a comparire ordinari, ossia non minori di 90 giorni, ai sensi dell’art.163 bis c.1 c.p.c., e risulta essersi costituita il 17.2.2010, entro dieci giorni dalla notificazione della citazione al convenuto, ex art.165 c.p.c., ciò in linea con un pregresso consolidato orientamento giurisprudenziale (già recepito da questo tribunale) secondo il quale l’abbreviazione dei termini di costituzione per l’opponente era da ritenersi conseguente al solo fatto obiettivo della concessione all’opposto di termini di comparizione inferiori a novanta giorni;
Preso atto dell’intervenuta pronuncia della Corte di Cassazione S.U. n.19246/10, la quale, ribadito il legame tra termini di comparizione e termini di costituzione quale sancito dall’art.165 c.1 c.p.c., ha affermato per “esigenze di coerenza sistematica… che non solo i termini di costituzione dell’opponente e dell’opposto sono automaticamente ridotti alla metà in caso di effettiva assegnazione all’opposto di un termine a comparire inferiore a quello legale, ma che tale effetto automatico è conseguenza del solo fatto che l’opposizione sia stata proposta”, richiamando il disposto di cui all’art.645 c.2 c.p.c. che prevede che in ogni caso di opposizione i termini a comparire siano ridotti a metà;
Ritenuto di uniformarci a tale innovativa interpretazione della norma processuale, norma di natura speciale che, sul presupposto delle ragioni di pronta trattazione del giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo, risponde all’esigenza di bilanciamento delle posizioni delle parti, là dove la riduzione dei termini di costituzione dell’attore opponente bilancia la compressione dei termini a disposizione del convenuto opposto che, anticipandosi la costituzione dell’attore, avrà a disposizione in un tempo più breve i documenti dallo stesso allegati, da inserire nel fascicolo all’atto della costituzione;
Ritenuto tuttavia che nel procedimento in esame possa e debba darsi tutela alle aspettative processuali dell’opponente, che ha introdotto il giudizio nella vigenza del pregresso orientamento interpretativo giurisprudenziale, e che, alla luce dell’orientamento medio tempore intervenuto, incorrerebbe in una pronuncia d’improcedibilità dell’opposizione ex art.647 c.2 c.p.c. per tardiva costituzione equiparata a mancata costituzione;
Ritenuto che sussista nell’ordinamento un valido principio di affidamento sul diritto vivente quale risulta dalla generalizzata interpretazione delle norme regolatrici del processo da parte della giurisprudenza di merito e di legittimità, principio che, alla luce degli artt.24 e 111 Cost., posti a garanzia di un giusto processo come effettivo strumento di azione e di difesa, preclude la possibilità di ritenere che gli effetti dell’atto processuale già formato al momento della pronuncia della Corte di legittimità che ha mutato l’interpretazione della norma, siano regolati dalla nuova interpretazione della legge, quantomeno nei casi in cui l’applicazione della stessa secondo la modificata interpretazione viene a compromettere in radice la tutela della parte;
Rilevato che in tal senso si è anche di recente espressa la Corte di legittimità (Cass. ord. 2.7.10 n.15811) che, in analoga situazione di mutamento in corso di causa di interpretazione consolidata di norme regolatrici del processo, ha ritenuto che ciò non possa avere effetti preclusivi sulla parte, la cui condotta processuale pur erronea trovi spiegazione e giustificazione nell’affidamento creato dalla giurisprudenza pregressa, richiamandosi la Corte al principio costituzionale del giusto processo che impone di garantire l’effettività del contraddittorio e dei mezzi di azione e di difesa nel processo;
Ritenuto che tali principi, se nella fattispecie all’attenzione della Corte inducevano a ravvisare nella rimessione in termini …il mezzo tecnico per ovviare all’errore oggettivamente scusabile (al fine di consentire alla parte di proporre ricorso per cassazione secondo le regole corrette di individuazione del giudice), nel caso di specie non impongono tale rimedio, ove si rilevi che l’opposizione è stata tempestivamente svolta avanti al giudice competente mediante atto di citazione ritualmente notificato e che, se da un lato l’opponente si è costituito nel termine di 10 giorni anziché 5 dalla notifica all’opposto della citazione (come consentito dall’orientamento giurisprudenziale pregresso ove concessi termini a comparire di fatto non abbreviati), dall’altro ciò non sembra avere leso i diritti di difesa dell’opposto (che peraltro nulla ha contestato), cui la citazione era stata notificata più di 90 giorni prima dell’udienza, e che quindi ha avuto a disposizione ben più di 45 giorni liberi per la sua costituzione in udienza (e ben più di 35 giorni liberi per la sua costituzione tempestiva, prescritta ex art.166 c.p.c. almeno dieci giorni prima dell’udienza nel caso di abbreviazione di termini);
Ritenuto quindi di non procedere a una rimessione in termini dell’opponente, che peraltro non potrebbe mai essere accolta con riferimento al termine di notifica della citazione in opposizione (come intenderebbe l’opponente nell’istanza a verbale), e che, ove riferita al termine di costituzione, comporterebbe un ritardo del giudizio non giustificato da esigenze di difesa e di contraddittorio, in antitesi con il principio costituzionale di ragionevole durata del processo;
Ritenuto che, alla luce delle suestese considerazioni, non debba quindi essere rinnovata la costituzione dell’opponente, effettuata il 17.2.2010 secondo i criteri di tempestività di cui al consolidato orientamento giurisprudenziale all’epoca vigente, e in termini non lesivi dei diritti di difesa delle parti e della posizione bilanciata tra le stesse;
Ritenuto che il processo possa pertanto proseguire oltre e che, quanto al merito, la causa sia matura per la decisione;
fissa udienza di precisazione delle conclusioni ex art.281 sexies c.p.c. per la data del 11.1.2011 ore 12,30.
Si comunichi.
Milano, 7 ottobre 2010.
Il Giudice
dott. LAURA COSENTINI

Il pignoramento

10 ottobre 2010 Lascia un commento

Il pignoramento è un atto processuale mediante il quale i singoli beni del debitore o del terzo responsabile sono assoggettati all’esecuzione.
E’ un atto la cui funzione è quella di far in modo che i beni del debitore, da generico e potenziale oggetto della responsabilità esecutiva, vengono sottoposti alla sanzione espropriativa: le conseguenze sono due: 1) nell’ipotesi di revoca dell’esecuzione la procedura di sanzione cade interamente; 2) permanenza dell’efficacia del pignoramento anche se il bene pignorato sia stato trasformato in denaro mediante un fenomeno di surrogazione dell’oggetto con sostituzione di un equivalente che si troverà ugualmente nella situazione di appartenenza al debitore ma sempre sotto pignoramento. La funzione del pignoramento non è quella di conservare, in ciò distinguendosi dal provvedimento cautelare, ma è quella di tenere pronto il bene per la vendita forzata o l’assegnazione. Leggi tutto

Overruling

9 ottobre 2010 2 commenti

Sempre in materia di opposizione a decreto ingiuntivo, a seguito dell’introduzione da parte della Suprema Corte (Cassazione civile , SS.UU., sentenza 09.09.2010 n° 19246) del principio processuale che prevede la costituzione dell’opponente entro cinque giorni dalla notifica a pena di improcedibilità rilevabile d’ufficio, affermando, tra l’altro, che “ritengono le sezioni unite che esigenze di coerenza sistematica, oltre che pratiche, inducono ad affermare che non solo i termini di costituzione dell’opponente e dell’opposto sono automaticamente ridotti alla metà in caso di effettiva assegnazione all’opposto di un termine a comparire inferiore a quello legale, ma che tale effetto automatico è conseguenza del solo fatto che l’opposizione sia stata proposta, in quanto l’art. 645 c.p.c. prevede che in ogni caso di opposizione i termini a comparire siano ridotti a metà. Nel caso, tuttavia, in cui l’opponente assegni un termine di comparizione pari o superiore a quello legale, resta salva la facoltà dell’opposto, costituitosi nel termine dimidiato, di chiedere l’anticipazione dell’udienza di comparizione ai sensi dell’art. 163 bis, comma 3”, si segnala un’interessante sentenza del Tribunale di Varese (Tribunale Varese, sentenza 08.10.2010) che sembra escludere, in caso di overruling, cioè quando la Cassazione opera un mutamento di un’interpretazione consolidata delle regole processuali, la retroattività del nuovo principio di diritto. Notevole lo sforzo ermeneutico del Tribunale tendente a sminuire l’indubbio effetto dirompente della pronuncia di legittimità sopra richiamata. Di seguito la sentenza:

Tribunale di Varese
Sezione Prima civile
Sentenza 8 ottobre 2010
Fatto
L’odierno giudizio trae linfa dall’opposizione al decreto ingiuntivo oggetto di impugnazione mediante la citazione introduttiva del giudizio. La costituzione dell’attore, successivamente alla notificazione del libello di opposizione, è avvenuta entro i dieci giorni dalla notifica ma oltre il quinto giorno.
Questo giudice deve interrogarsi, anche in mancanza di sollecitazione di parte, della procedibilità dell’opposizione, trattandosi di questione giuridica rilevabile d’ufficio.
Nel caso di specie, tuttavia, trattandosi di causa pendente dal 2005, le parti hanno sollecitato un giudizio sulla questione, onde evitare ulteriore attività processuale da ritenersi poi non utile ai fini della decisione. Hanno, così, chiesto discussione orale della causa ex art. 281-sexies c.p.c. e questo giudice, ritenendo condivisibile la richiesta, ha trattenuto la causa in riserva per deciderla secondo il modulo della trattazione orale.
Diritto
L’eccezione di improcedibilità non è fondata e va respinta, ma nei termini e per gli argomenti giuridici che seguono, condivisi dalla giurisprudenza civile di questo Tribunale.
1. Mutamento giurisprudenziale: Cass. civ. Sez. Unite, sentenza 9 settembre 2010 n. 19246
A parte un unico risalente precedente, rimasto assolutamente isolato (Cass. 10 gennaio 1955 n. 8), la giurisprudenza della Corte di Cassazione è stata costante nell’affermare che quando l’opponente si sia avvalso della facoltà di indicare un termine di comparizione inferiore a quello ordinario, il termine per la sua costituzione è automaticamente ridotto a cinque giorni dalla notificazione dell’atto di citazione in opposizione, pari alla metà del termine di costituzione ordinario (principio affermato, nei vigore dell’art. 645, come modificato con il D.P.R. n. 597 del 1950, art. 13 a cominciare da Cass. 12 ottobre 1955, n. 3053 e poi costantemente seguito; v. Cass. n. 3355/1987, 2460/1995, 3316 e 12044/1998, 18942/2006).
L’indirizzo di legittimità, per effetto della costante conferma nel tempo, ha assunto le fogge di un vero e proprio “diritto vivente” che, come noto, costituisce espressione della norma quale vive nell’ordinamento[1] ovvero il significato giuridico che, tratto dall’enunciato normativo, deve seguirsi come dettato legislativo. Il costume giurisprudenziale di cui si tratta è rimasto controverso solo per quanto concerne la rilevanza o meno della volontarietà dell’opponente, nell’assegnazione all’opposto dei termini a comparire dimezzati o inferiori al termine ordinario, ai fini dell’effetto conseguente del dimezzamento dei termini di costituzione dell’attore[2].
E’ stata la Corte costituzionale, di recente, a riconoscere in tale interpretazione un “diritto vivente”. Nella ordinanza n. 230 del 22 luglio 2009[3], la Consulta afferma: “è orientamento giurisprudenziale consolidato, costituente diritto vivente, quello secondo cui, nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo, la riduzione alla metà del termine di costituzione dell’opponente, ai sensi dell’art. 645, secondo comma, cod. proc. civ., consegue automaticamente al fatto obiettivo della concessione all’opposto di un termine di comparizione inferiore a quello previsto dall’art. 163-bis cod. proc. civ., anche se involontaria, e che la tardiva costituzione dell’opponente è equiparata alla mancata costituzione, determinando l’improcedibilità dell’opposizione”[4].
Secondo lo jus receptum, formatosi in calce all’art. 645 c.p.c., dunque, la riduzione alla metà del termine di costituzione dell’opponente, ai sensi dell’art. 645, secondo comma, cod. proc. civ., consegue automaticamente al fatto obiettivo della concessione all’opposto di un termine di comparizione inferiore a quello previsto dall’art. 163-bis cod. proc. civ. In altri termini: i termini di costituzione si dimezzano solo se vengono ridotti i termini a comparire. Il diritto vivente così richiamato è stato più volte nel tempo sospettato di illegittimità costituzionale, ma la Consulta ha escluso la violazione dell’art. 111 Cost. riconoscendo, al contempo, però, nella disciplina ex art. 645 comma II, c.p.c., una “compromissione della euritmia del sistema”, la cui “modifica non può che essere rimessa all’opera del legislatore” (Corte costituzionale, ordinanza 8 febbraio 2008 n. 18).
Stando al diritto vivente così richiamato, nel caso di specie l’opposizione dovrebbe essere dichiarata procedibile: l’opponente si è costituito oltre il quinto giorno (ma entro i dieci) avendo, però, concesso all’opposto il termine ordinario per comparire senza alcuna riduzione o dimezzamento.
La conclusione che precede sembra perdere, però, di validità alla luce del recentissimo intervento della Suprema Corte di Cassazione, nella sua massima composizione. Infatti, con la sentenza 9 settembre 2010 n. 19246, le Sezioni Unite civili hanno “puntualizzato” che “esigenze di coerenza sistematica, oltre che pratiche, inducono ad affermare che non solo i termini di costituzione dell’opponente e dell’opposto sono automaticamente ridotti alla metà in caso di effettiva assegnazione all’opposto di un termine a comparire inferiore a quello legale, ma che tale effetto automatico è conseguenza del solo fatto che l’opposizione sia stata proposta, in quanto l’art. 645 c.p.c. prevede che in ogni caso di opposizione i termini a comparire siano ridotti a metà”.
Secondo il Supremo Collegio, dunque, il dimezzamento dei termini di costituzione dell’attore non dipende dal fatto dell’assegnazione all’opposto di un termine a comparire ridotto rispetto al quantum ordinario ma dalla circostanza tout court della opposizione. Seguendo la direttrice ermeneutica tracciata dalle Sezioni Unite, l’opposizione dovrebbe essere dichiarata improcedibile.
Questo giudice reputa che, per i procedimenti civili instaurati prima del 9 settembre 2010 (data di deposito della sentenza delle Sezioni Unite), il principio di diritto enunciato da Cass. civ. 19246/2010 non sia applicabile, dovendosi tenere fermo il diritto vivente come fotografato da Corte cost. 230/2009.
2. Overruling
L’ordinamento civile italiano, perseguendo il fine di deflazionare il contenzioso e al contempo preservando l’esigenza di certezza del diritto, valorizzando l’interesse pubblico alla prevedibilità delle decisioni, ha nel tempo rafforzato l’efficacia vincolante del precedente di legittimità, in particolare di quello autorevole reso a Sezioni Unite, “potenziando” il controllo nomofilattico, valorizzando la peculiare vocazione del giudizio di legittimità, e, così, perseguendo il tendenziale obiettivo di assicurare una esatta ed uniforme interpretazione della legge.
In tal senso, dapprima, la legge 2 febbraio 2006 n. 40, modificando l’art. 374 c.p.c., ha previsto che il precedente delle Sezioni Unite non possa essere disatteso tout court dalla Sezione Semplice che, là dove intenda discostarsi dal pronunciamento nomofilattico, deve investire della quaestio juris in riedizione le stesse Sezioni Unite (art. 374, comma III, c.p.c.). Lo stesso saggio di legificazione ha, anche, allargato le maglie procedurali del “principio di diritto nell’interesse della Legge” (art. 363 c.p.c.) sottolineando “una evoluzione legislativa (…) orientata al potenziamento della pura funzione di corretta osservanza della legge ed uniforme applicazione del diritto (su cui cfr. Cass. civ., Sez. Unite, sentenza 1 giugno 2010 n. 13332).
Successivamente, la legge 18 giugno 2009 n. 69 ha ulteriormente rafforzato la “tenuta” dalla regola giuridica a formazione nomofilattica introducendo uno scrutinio semplificato (sfociante in rigetto[5] con motivazione agevolata) in caso di allineamento del decisum del giudice di merito al precedente conforme di legittimità (art. 360-bis c.p.c., su cui cfr. Cass. civ., Sez. Unite, ordinanza 6 settembre 2010, n. 19051).
Dalle premesse che precedono si trae una conclusione: la giurisprudenza delle Sezioni Unite non è più semplice espressione degli indirizzi di legittimità di un organo giudiziario ma Giudice che contribuisce a garantire la “certezza del diritto” nell’ordinamento (v. art. 65 ord. giud.) così divenendo il suo precedente tendenzialmente vincolante per il giudice di merito e avvicinandosi il diritto vivente al diritto positivo anche dal punto di vista della “introduzione” delle regole giuridiche e non solo dal punto di vista della loro interpretazione.
In tal modo si espresse già a suo tempo l’autorevole Dottrina, allorché segnalò come formalmente l’autorità del principio dello stare decisis in Italia si potesse ritrovare in due principi affermati dalla Cassazione: quello della motivazione semplificata in caso di richiamo al precedente di legittimità che si conferma[6] e quello dell’obbligo di motivazione rafforzata nel caso in cui il precedente venga disatteso[7].
Entro tale cornice – come è stato Autorevolmente scritto – la Suprema Corte diventa “uno dei luoghi essenziali in cui la “legge” si definisce e si manifesta”.
Ciò, però, vuol anche dire che, in alcuni casi, il revirement giurisprudenziale può avere le stesse fattezze e lo stesso impatto dello jus superveniens, in specie nel caso in cui le Sezioni Unite enuncino un principio di diritto che affiora nella giurisprudenza e tra gli operatori del diritto come regola del tutto nuova, se raffrontata al costume pretorile seguito costantemente sino alla sua emersione.
Il fenomeno sin qui descritto è ben noto nei regimi di common law e viene identificato nell’istituto del cd. overruling: un cambiamento delle regole del gioco a partita già iniziata e dunque una somministrazione al giudice del potere-dovere di giudicare dell’atto introduttivo in base a forme e termini il cui rispetto non era richiesto al momento della proposizione della domanda. L’overruling pone il (serio) problema dell’efficacia nel tempo dell’abrogazione del precedente che è del tutto affine, per effetti, all’abrogazione della norma, soprattutto per il destinatario finale del servizio di Giustizia: in ambo i casi, sopravviene una regola di diritto neofita, in un contesto in cui, sino al nuovo pronunciamento, ne vigeva una diversa o addirittura contraria nell’imperativo che ne costituisce il contenuto.
Il problema della limitazione della retroattività del mutamento giurisprudenziale è risolto nel Common Law con il metodo del cd. prospective overruling: il giudice stabilisce che la soluzione adottata dal nuovo precedente varrà solo per il caso deciso e per le future fattispecie ma non per le fattispecie precedentemente disciplinate per le quali avrà sempre valore il precedente overruled. Il sistema qui richiamato riguarda solo casi speciali e particolari come, ad esempio, quelli in cui il mutamento giurisprudenziale modifichi, in senso peggiorativo per il cittadino, le norme di accesso al processo e, dunque, alla Giustizia. In questi casi, la retroattività del nuovo stare decisis andrebbe a vulnerare rapporti quesiti dal punto di vista sostanziale in ragione dell’improvviso mutamento delle regole processuali che ad essi sono sottesi: come avviene esattamente nel caso di specie, quanto al principio di diritto enunciato da Cass. civ. SSUU 19246/2010. Un elevatissimo numero di procedimenti civili dovrebbe essere definito con sentenza di improcedibilità dell’opposizione perché introdotti nel vigore di una norma che abilitava i difensori a costituirsi, per l’opponente, entro i dieci giorni e non anche cinque, in caso di assegnazione all’opposto dell’integralità del suo quantum ordinario per comparire. Da qui, peraltro, le preoccupazioni già espresse dalla classe forense italiana nel comunicato del Consiglio Nazionale Forense del 6 ottobre 2010.
Diventa, invero, fisiologico interrogarsi circa la regola della retroattività nell’ambito della teoria della natura puramente dichiarativa della interpretazione giudiziale. Orbene, dai rilievi che precedono, è evidente come siano condivisibili le osservazioni di Autorevole Dottrina afferma che la retroattività “sorprende gli interessati e quindi attenua o esclude la prevedibilità” del comando legislativo: da qui, invero, una precisa risposta della giurisprudenza della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo[8] che, come noto, impone la “conoscibilità della regola di diritto e la (ragionevole) prevedibilità della sua applicazione” (cfr. Sunday Times c. Regno Unito, sentenza del 29 aprile 1979, §§ 48-49) limitando, pertanto, l’efficacia del mutamento giurisprudenziale “creativo” ai casi futuri o individuandone la data di decorrenza da un dato oggettivo di pubblicità della decisione (cfr., per verificare i principi della CEDU in tema di overruling: Cocchiarella c. Italia, sentenza del 29 marzo 2006, §44; Di Sante c. Italia, decisione del 24 giugno 2004;Midsuf c. Francia, decisione della Grande Chambre dell’ 11 settembre 2002.
Il punto di partenza della Corte europea dei diritti dell’uomo è che il termine legge riguarda anche la norma di diritto vivente (“englobe le droit d’origine tant législative que jurisprudentielle”) con conseguente estensione del principio di irretroattività all’ipotesi di mutamento giurisprudenziale imprevedibile con effetti in malam partem (soprattutto nel diritto penale).
Anche la Corte di giustizia della CE ha recepito il principio di irretroattività della giurisprudenza creativa (cfr. da ultimo, CGCE, 8 febbraio 2007, C-3/06 P, Groupe Danone c. Commissione) stabilendo che deve essere impedita l’applicazione retroattiva di una nuova interpretazione di una norma nel caso in cui si tratti di un’interpretazione giurisprudenziale il cui risultato non era ragionevolmente prevedibile nel momento in cui l’infrazione è stata commessa.
È vero che tali pronunciamenti riguardano in specifico il settore penale, ma il problema investe la problematica generale della principio di Legalità, che salvaguardia lo stesso accesso del cittadino alla Giustizia: si pensi al caso di specie. Il giudizio è stato introdotto il 14 luglio 2005 e, dopo intense e onerose attività processuali (come CTU e prove orali) questo verrebbe caducato in rito per improcedibilità sopravvenuta, alla distanza di oltre cinque anni.
Una simile conclusione non può che qualificarsi come violento strappo al tessuto connettivo degli artt. 24 e 111 Cost. con manifesta violazione dei soggettivi coinvolti che non troverebbero sbocco in una pronuncia del merito per motivi estranei in modo assoluto alla condotta, volontà o colpa dei litiganti e dei difensori. Da qui la necessità, secondo questo giudice, di applicare una interpretazione conforme a Costituzione.
I principi sin qui richiamati sono stati, invero, recepiti anche dalla Corte di Cassazione, con una giurisprudenza che questo giudice intende recepire e fare propria.
3. Contrasto degli effetti patologici dell’Overruling
In tempi recenti, l’esigenza di preservare il cittadino dai rischi dell’overruling è stata avvertita anche dalla Suprema Corte, nella importante pronuncia: Cass. civ., sez. II, ordinanza 2 luglio 2010, n. 15811. Nella decisione, la Corte afferma che l’overruling si risolve in un cambiamento delle regole del gioco a partita già iniziata e in una somministrazione all’arbitro del potere-dovere di giudicare dell’atto introduttivo in base a forme e termini il cui rispetto non era richiesto al momento della proposizione dell’atto di impugnazione”. Secondo il Collegio, “allorché si assista, come nella specie, ad un mutamento, ad opera della Corte di cassazione, di un’interpretazione consolidata a proposito delle norme regolatrici del processo, la parte che si è conformata alla precedente giurisprudenza della stessa Corte, successivamente travolta dall’overruling, ha tenuto un comportamento non imputabile a sua colpa e perciò è da escludere la rilevanza preclusiva dell’errore in cui essa è incorsa”;
Il Collegio riferisce che in questa direzione orienta il principio costituzionale del “giusto processo”, la cui portata non si esaurisce in una mera sommatoria delle garanzie strutturali formalmente enumerate nell’art. 111 Cost., comma 2, (contraddittorio, parità delle parti, giudice terzo ed imparziale, durata ragionevole di ogni processo), ma rappresenta una sintesi qualitativa di esse (nel loro coordinamento reciproco e nel collegamento con le garanzie del diritto di azione e di difesa), la quale risente dell’”effetto espansivo” dell’art. 6 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali e della corrispondente giurisprudenza della Corte di Strasburgo (cfr. Corte cost., sentenza n. 317 del 2009, punto 8 del Considerato in diritto).
Il Collegio conclude ritenendo “contrario alla garanzia di effettività dei mezzi di azione o di difesa e delle forme di tutela – la quale è componente del principio del giusto processo – che rimanga priva della possibilità di vedere celebrato un giudizio che conduca ad una decisione sul merito delle questioni di diritto veicolate dall’impugnazione, la parte che quella tutela abbia perseguito con un’iniziativa processuale conforme alla legge del tempo – nel reale significato da questa assunto nella dinamica operativa per effetto dell’attività “concretizzatrice” della giurisprudenza di legittimità -, ma divenuta inidonea per effetto del mutamento di indirizzo giurisprudenziale.
La Suprema Corte conclude attingendo al bacino della remissione in termini per consentire al ricorrente di proporre l’impugnazione secondo le nuove regole giurisprudenziali (poiché inammissibile secondo le vecchie).
Possono, dunque, trarsi delle conclusioni: in caso di radicale mutamento giurisprudenziale che abbia ad oggetto le regole del processo e introduca, di fatto, una regola da ritenersi nuova alla luce del costume giurisprudenziale costantemente seguito sino al pronunciamento neofita (overruling) la parte che abbia posto in essere un’iniziativa processuale conforme al precedente indirizzo, ma divenuta inidonea per effetto del mutamento di indirizzo giurisprudenziale, conserva il diritto ad una decisione nel merito.
Posta tale premessa in principio occorre verificare quale sia lo strumento giuridico cui attingere per renderlo vitale. In casi del genere, il Collegio ha fatto ricorso all’art. 184-bis c.p.c. (oggi art. 153 c.p.c.). E, però, in genere, l’applicazione dell’istituto de quo impone un sub-procedimento che si conclude con la facoltà concessa all’istante di ripetere l’attività processuale inibita dalla decadenza andatasi a formare. Ma nel caso di specie, essendo i procedimenti come quello in esame già in istruttoria o in fase di trattazione, la remissione si risolverebbe in una lesione del principio di ragionevole durata anche con rischio di perdita delle attività processuali sino ad ora svolte ed espletate e, dunque, comunque con un effetto di sfavore per la parte sostanziale incolpevole in spregio a quanto poc’anzi affermato.
E, allora, una interpretazione costituzionalmente orientata, intrisa dei principi della giurisprudenza comunitaria e internazionale richiamata, impone di ritenere che la parte – piuttosto che essere rimessa in termini, con regressione del giudizio e conseguente grave danno alla giurisdizione – deve essere considerata come aver agito correttamente, su mero accertamento del giudice di merito che verifica l’overruling e l’affidamento incolpevole del litigante.
Tale approdo è espressione ed applicazione del principio “tempus regit actum” che, come regola e orienta lo jus superveniens, in materia processuale, così deve guidare e disciplinare l’overruling.
In altri termini, in caso di decisioni alle quali non può riconoscersi effetto meramente dichiarativo, alla luce dell’evoluzione dell’ordinamento civile italiano, deve escludersi l’efficacia retroattiva delle nuove regole interpretative in materia processuale e di accesso alla Giustizia.
Ovvio che, con decorrenza dalla pubblicazione della sentenza (9 settembre 2010), tutti i procedimenti civili di nuova instaurazione saranno sottoposti alla nuova interpretazione nomofilattica, ritenendo questo giudice di dover rispettare e applicare il Supremo pronunciamento per l’avvenire.
4. prosecuzione del giudizio
Le spese di lite vanno regolate alla conclusione del giudizio che deve essere proseguito per l’ulteriore corso
A tal fine, si provvede con separata ordinanza ai sensi dell’art. 279, comma II, n. 4, c.p.c.
Per questi Motivi
Il Tribunale di Varese,
Sezione Prima Civile,
in composizione monocratica, non definitivamente pronunciando nel giudizio civile iscritto al n. 3527 dell’anno 2005, disattesa ogni ulteriore istanza, eccezione e difesa, così provvede:
Rigetta
l’eccezione di improcedibilità e dichiara l’opposizione a decreto ingiuntivo procedibile, poiché iscritta in data 14 luglio 2005;
Rimette
alla separata ordinanza contestuale all’odierna sentenza, le disposizioni per l’ulteriore corso del giudizio.
Sentenza letta in udienza in data 8 ottobre 2010
Varese, lì 8 ottobre 2010
Il Giudice
dott. Giuseppe Buffone

I ribaltoni della Cassazione

3 ottobre 2010 3 commenti

Gli ultimi anni sono stati caratterizzati da rilevanti novità nella giurisprudenza di legittimità con importanti effetti pratici, in particolare, in tema di danni morali (cfr., Cass. civ., Sez. Un., 11 novembre 2008, n. 26972; Cass. civ., Sez. Un., 11 novembre 2008, n. 26973; Cass. civ., Sez. Un., 11 novembre 2008, n. 26974; Cass. civ., Sez. Un., 11 novembre 2008, n. 26975; Cass. civ., sez. III, 28 novembre 2008, n. 28407; Cass. civ., Sez. Un., 15 gennaio 2009, n. 794; Cass. civ., Sez. Un., 14 gennaio 2009, n. 557; Cass. civ., sez. III, 13 gennaio 2009, n. 479; Cass. civ., sez. lav., 19 dicembre 2008, n. 29832; Cass. civ., sez. III, 12 dicembre 2008, n. 29191) e in materia di condominio (cf., Cass., sent. n. 9148/08) laddove nel primo caso, nell’intento di ricondurre alla dicotomia danno patrimoniale/danno non patrimoniale il danno risarcibile e in un’ottica di superamento di criteri meramente nominalistici, la Suprema Corte ha in sostanza negato il carattere autonomo sia del danno esistenziale che dello stesso danno morale, entrambi da considerarsi delle mere categorie descrittive. Leggi tutto

Contributo unificato – Agosto 2010-

5 agosto 2010 Lascia un commento

Ancora modifiche al contributo unificato, introdotte con il decreto-legge 31 maggio 2010, n. 78 (in Supplemento ordinario n. 114/L alla Gazzetta Ufficiale serie generale – n. 125 del 31 maggio 2010), convertito con legge 30 luglio 2010, n. 122 recante: «Misure urgenti in materia di stabilizzazione finanziaria e di competitivita’ economica»
Quest’ultimo ritocco (di qualche euro) sarebbe necessario per consentire l’assunzione di nuovi magistrati ordinari, secondo quanto recita l’art. 48 bis della legge sopra indicata, il cui testo di seguito si riporta:

Art. 48-bis
Assunzione di magistrati
1. Il Ministero della giustizia, in aggiunta alle facolta’ assunzionali previste dalla normativa vigente per l’anno 2010, e’ autorizzato ad assumere magistrati ordinari vincitori di concorso gia’ concluso alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, entro il limite di spesa di 6,6 milioni di euro per l’anno 2010, di 16 milioni di euro per l’anno 2011, di 19,2 milioni di euro per l’anno 2012 e di 19,5 milioni di euro a decorrere dall’anno 2013. Agli oneri derivanti dall’applicazione delle disposizioni di cui al presente comma si provvede mediante l’utilizzo del maggior gettito di cui al comma 2. 2. I commi 1 e 2 dell’articolo 13 del testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 2002, n. 115, sono sostituiti dai seguenti: «1. Il contributo unificato e’ dovuto nei seguenti importi: a) euro 33 per i processi di valore fino a 1.100 euro; b) euro 77 per i processi di valore superiore a euro 1.100 e fino a euro 5.200 e per i processi di volontaria giurisdizione, nonche’ per i processi speciali di cui al libro IV, titolo II, capo VI, del codice di procedura civile; c) euro 187 per i processi di valore superiore a euro 5.200 e fino a euro 26.000 e per i processi contenziosi di valore indeterminabile di competenza esclusiva del giudice di pace; d) euro 374 per i processi di valore superiore a euro 26.000 e fino a euro 52.000 e per i processi civili e amministrativi di valore indeterminabile; e) euro 550 per i processi di valore superiore a euro 52.000 e fino a euro 260.000; f) euro 880 per i processi di valore superiore a euro 260.000 e fino a euro 520.000; g) euro 1.221 per i processi di valore superiore a euro 520.000.
2. Per i processi di esecuzione immobiliare il contributo dovuto e’ pari a euro 220. Per gli altri processi esecutivi lo stesso importo e’ ridotto della meta’. Per i processi esecutivi mobiliari di valore inferiore a 2.500 euro il contributo dovuto e’ pari a euro 30. Per i processi di opposizione agli atti esecutivi il contributo dovuto e’ pari a euro 132».